1. A consulente, indústria de brinquedos, expõe na inicial:

"a) Esporadicamente efetua venda de produtos de fabricação própria a empresas com inscrição regular no Estado, cujos adquirentes, por sua vez, distribuem estes a seus funcionários e fornecedores;

b) A consulente, por ocasião de sua nota fiscal de venda, tem tributado o ICMS somente sobre o valor da mercadoria, por entender que seu produto não se presta a uso e consumo das empresas adquirentes;

c) A consulente tem recebido contestação por parte dos adquirentes, que entendem o IPI fazer parte integrante da base de cálculo do ICMS;

d) A consulente não concorda com este procedimento, por entender que a subseqüente saída de produtos a título de brindes tem tratamento fiscal próprio no RICMS (artigos 455 a 458);

e) Indaga, finalmente, se está correto o procedimento adotado." (sic)

2. O item 3 do § 1º do artigo 39 do RICMS determina a inclusão do valor do Imposto sobre os Produtos Industrializados na base de cálculo do ICMS, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Tal preceito regulamentar está em consonância com o item 3 do § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, que, por sua vez, apóia-se no disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

3. A situação descrita pela consulente revela que a operação em pauta é realizada entre contribuintes, constitui fato gerador dos dois impostos, mas não se poderia afirmar tratar-se, em sentido estrito, de produto destinado à industrialização ou à comercialização, circunstância que à primeira vista daria razão ao entendimento dos adquirentes de brindes da consulente.

4. Deve-se dizer, entretanto, que os brindes não são objetos de uso ou consumo por parte das empresas adquirentes; ao contrário, tais empresas dão continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais, sendo inclusive obrigadas, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores.

5. Essa continuidade é que diferencia os brindes de, por exemplo, bem adquirido para o ativo imobilizado, operação em que cessa a circulação do bem, tornando obrigatória a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, desde que, obviamente, preenchidos os demais requisitos.

6. Nesses termos, deve-se entender a referência "à industrialização ou à comercialização" como necessariamente contraposta à aquisição de bem que não mais deva circular. Esse o entendimento que permite explicar o teor dos artigos 455 e 456 do RICMS, que reproduzimos:

"Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá ( lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitida nos Termos do Art. 456 do RICMS";

III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento."

7. À vista do exposto e dos dispositivos transcritos, particularmente do inciso II do artigo 456, resta claro que o IPI integrará a base do cálculo do ICMS apenas por ocasião da emissão da Nota Fiscal por parte do contribuinte adquirente dos brindes para distribuição direta a consumidor ou a usuário final.

8. Correto, portanto, o procedimento adotado pela consulente.

Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo: Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária