RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 497, de 03 de Janeiro de 2011

ICMS - Incidência - Corte e dobra de aço - Incide o imposto sobre a operação de corte e dobra de aço quando essa mercadoria for adquirida do próprio executor dessas atividades, ou ainda se o autor da encomenda destiná-la a posterior saída tributada - A CNAE deve refletir a atividade principal (preponderante) do contribuinte (artigo 29 do RICMS/2000), sendo também obrigatória a inclusão de eventuais atividades secundárias exercidas no estabelecimento (artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998 e alterações posteriores).

1. A Consulente, com atividades classificadas sob a CNAE 4672-9/00 (Comércio atacadista de ferragens e ferramentas), informa que "explora o ramo de comércio e serviços de beneficiamento", de modo que "adquire o produto da indústria e a revende no mercado para o consumidor final".

2. Expõe que "presta serviços, somente para os clientes que o solicitam, serviços estes, de corte e dobra, do produto adquirido pelo cliente, tanto do produto comercializado pela consulente como de terceiros, seguindo projeto específico fornecido pelo cliente, para utilização única e exclusiva deste".

3. Apresenta seu entendimento de que "os serviços de corte e dobra de ferro e aço para a construção civil, tem tributação pelo ISS, conforme disposto no artigo 1º, parágrafo 2º e item 14.05 do anexo ‘Lista de serviços’ ambos da lei complementar nº 116 de 31.07.2003" (grifamos).

4. Anexa ofício da Prefeitura do Município de Arujá, onde consta o entendimento de que "a atividade exercida pela empresa (...) é de comércio e prestação de serviços".

5. Relata, nesse sentido, que vem "emitindo, quando for o caso de venda inclusive, nota fiscal única ‘conjugada’, destacando o valor das mercadorias tributadas pelo ICMS e o valor dos serviços prestados tributados pelo ISS", e junta à consulta Notas Fiscais emitidas dessa forma.

6. Diante disso, indaga se seu entendimento está correto, bem como se a CNAE utilizada pela Consulente é adequada para as atividades por ela exercidas.

7. Preliminarmente, deve-se observar que a atividade de beneficiamento pode estar sujeita à incidência do ISS - subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar federal 116, de 31 de julho de 2003 - ou do ICMS - artigo 4º, I, "b", do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000 -, a depender da situação. Em determinadas hipóteses, a incidência do ISS estará excluída por explícita ou implícita previsão da aludida lei federal, quando então a operação estará sujeita à incidência do ICMS; em outras situações, a incidência do ICMS ou do ISS dependerá da adequação da operação aos conceitos de "serviço" e de "circulação de mercadorias" decorrentes da Constituição Federal.

8. A esse respeito, destacamos que o subitem 14.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, ao qual a Consulente faz referência, é desdobramento do item 14, que limita o campo de incidência do ISS a serviços relativos a bens de terceiros:

"14 - Serviços relativos a bens de terceiros.

(...)

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer." (nossos grifos).

9. Com isso, o beneficiamento efetuado sobre bens pertencentes ao próprio beneficiador está excluído do campo de incidência do ISS, estando sujeito à incidência do ICMS. É o que ocorre, no caso consultado, quando o corte e a dobra do aço são realizados pela Consulente sobre as mercadorias por ela mesma fornecidas. Nesse caso, essas atividades ficam sujeitas à incidência do ICMS, nos termos do artigo 4º, I, do RICMS/2000.

10. Já quando o aço sobre o qual a Consulente realiza as atividades de corte e a dobra pertencer ao próprio autor da encomenda, isto é, quando o aço é adquirido pelos clientes da Consulente de terceiros, os limites entre a incidência do ICMS ou do ISS são definidos em função da preponderância da operação de circulação de mercadorias ou da atividade de prestação de serviços, respectivamente.

11. Assim, se o cliente da Consulente reinserir o aço na cadeia de circulação de mercadorias, destinando-o a posterior circulação (v.g., revenda do aço), incidirá o ICMS sobre as atividades da Consulente, pois nesse caso o corte e a dobra do aço fazem parte de uma cadeia mercantil que culminará em posterior operação de circulação.

12. Este órgão consultivo tem entendido, portanto, que o beneficiamento sobre bens pertencentes a terceiros somente estará sujeito à incidência do ISS quando esses bens não forem relacionados a posterior etapa de industrialização ou comercialização. Nesse sentido, reproduzimos parcialmente o exposto na Resposta à Consulta 358/2007:

"(...) sobre o beneficiamento realizado em bens pertencentes ao ativo imobilizado de terceiros, não relacionados, por conseqüência, a etapas posteriores de industrialização ou de comercialização, não incide o ICMS, mas sim o imposto de competência municipal.

(...) Portanto, pode-se concluir que se trata de beneficiamento, sujeito somente à incidência do ISS, de competência municipal, quando realizado sobre bens pertencentes ao ativo imobilizado do autor da encomenda (bens que não se destinam a posterior comercialização ou industrialização)." (nosso grifos).

13. Logo, em princípio, as atividades da Consulente estão sujeitas à incidência do ICMS, salvo na hipótese de serem realizadas sobre bens pertencentes ao próprio autor da encomenda cuja destinação não estiver relacionada a posterior saída tributada.

14. Quanto à indagação relativa à CNAE adequada à atividade praticada pela Consulente, esclarecemos que, de acordo com o disposto no artigo 29 do RICMS/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento", sendo ainda obrigatória a inclusão de eventuais atividades secundárias exercidas no estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998 e alterações posteriores.

15. Conforme o § 1º do aludido artigo 29, o código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte no momento de sua inscrição inicial, quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou ainda quando exigido pela Secretaria da Fazenda.

16. Com isso, subsistindo dúvida a respeito da CNAE aplicável às suas atividades, deve a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal ao qual essas atividades estiverem vinculadas para solicitar eventual alteração.

17. Recomendamos ainda à Consulente que procure esse mesmo Posto Fiscal a fim de regularizar os procedimentos por ela adotados que estejam em desacordo com a presente resposta, valendo-se para isso da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.