RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 072/2009, DE 13 DE ABRIL DE 2011

ICMS - Inscrição estadual - Programa Nota Fiscal Paulista - Fundação de apoio à pesquisa e extensão - A pessoa jurídica que importa mercadorias ou bens do exterior mas não pratica com habitualidade ou intuito comercial operações com circulação de mercadorias nem presta serviços sujeitos à incidência do imposto é apenas contribuinte eventual do imposto (artigo 10 do RICMS/2000) e não está obrigada à inscrição estadual (artigo 19 do mesmo regulamento) - As entidades de direito privado sem fins lucrativos que não se enquadram na disciplina prevista no artigo 9º-A da Resolução SF-56/2009 não fazem jus ao recebimento de créditos no âmbito do Programa Nota Fiscal Paulista em relação às aquisições realizadas a partir de 26 de outubro de 2010 (artigo 2º, § 1º, item 2, alínea "c", da Lei 12.685/2007 e Resolução SF-103/2010).

1. A Consulente, entidade de direito privado sem fins lucrativos, com atividade classificada sob a CNAE 8411-6/00 (administração pública em geral), informa que "tem por finalidade primeira colaborar com as instituições governamentais de pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico, principalmente no que concerne a aplicações e tecnologias espaciais", além do que "dá apoio a pesquisadores, nas importações diretas de materiais para projetos de pesquisa científica e tecnológica, amparados com recursos de instituições como FAPESP, CNPq e FINEP, dentre outras".

2. Relata que, "quando do pedido de inscrição estadual, em 10 de maio de 1983, embora tenha sido anexada a escritura pública de instituição da FUNCATE e o seu Estatuto, constou erroneamente que a Fundação tinha como atividade principal o comércio varejista, o que na realidade nunca ocorreu".

3. Apresenta seu entendimento de que, "tendo em vista que a FUNCATE é uma fundação de direito privado sem fins lucrativos e não circula mercadoria com intuito de comércio, pois dentre as atividades estatutárias da Fundação não existe previsão de atividade comercial, pode-se afirmar, nesse sentido, que a mesma não é contribuinte do ICMS. Inclusive, a Fundação entrega a GIA (Guia de Informações e Apuração do ICMS) mensalmente, sem débito de ICMS". Porém, a seu ver, "quando a Fundação importa bens de pesquisa para as instituições que apóia, a mesma é considerada contribuinte do ICMS".

4. Por fim, expõe que "recentemente, na tentativa de inscrever a Fundação como consumidora no Programa da Nota Fiscal Paulista, instituído pelo Governo de São Paulo", obteve "a seguinte informação: ‘Este usuário não pode criar uma senha de não contribuinte porque ele é contribuinte do ICMS’".

5. Assim, indaga se por suas atividades é considerada "contribuinte ou não do ICMS e, no caso da mesma não ser contribuinte, qual atitude a ser tomada com relação a baixa de sua inscrição".

6. Preliminarmente, como a Consulente não informa com clareza a destinação a ser dada aos bens por ela importados, i.e., se permanecerão compondo sua propriedade ou se serão vendidos ou doados a pesquisadores por ela apoiados, partiremos da premissa de que os aludidos bens permanecerão em sua propriedade, não sendo, portanto, objeto de posterior saída tributada pelo ICMS.

7. Além disso, no que concerne à regularização da Declaração Cadastral da Consulente, na qual, conforme seu relato, "constou erroneamente que a Fundação tinha como atividade principal o comércio varejista, o que na realidade nunca ocorreu", esclarecemos que os dados cadastrais devem refletir a realidade e é da exclusiva responsabilidade do interessado mantê-los atualizados, consoante dispõe o artigo 26 do RICMS/2000.

8. Vale lembrar que o enquadramento na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) principal deve ter por base a atividade preponderante efetivamente exercida no estabelecimento (artigo 1º, parágrafo único, da Portaria CAT-40/2000), consoante as informações fornecidas pelo próprio interessado quando da inscrição inicial ou de alterações cadastrais (artigo 29, § 1º, do RICMS/2000), sendo ainda obrigatória a inclusão de eventuais atividades secundárias exercidas no estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998 e alterações posteriores.

9. Cabe, pois, à Consulente verificar a adequação de seu enquadramento na CNAE, providenciando, em caso de inadequação, a devida comunicação ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades para a alteração de eventual código incorretamente informado, sem prejuízo do disposto no artigo 29, § 3º, do RICMS/2000.

10. Quanto à questão de a Consulente inserir-se ou não no conceito de "contribuinte", importa analisar a definição fixada nos artigos 9º e 10 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III).

Artigo 10 - É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial (Lei 6.374/89, art. 7º, parágrafo único, na redação das Leis 9.399/96, art.1º, III, e 11.001/01, art. 1º,IX):

I - importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade (Lei 6.374/89, art. 7º, parágrafo único, 1, na redação da Lei 11.001/01, art. 1º, IX); (...)." (grifos nossos).

11. Consoante se verifica, a legislação tributária prevê uma definição estrita e outra ampla de contribuinte. O artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações com circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. Já o artigo 10 do mesmo regulamento introduz a figura do contribuinte eventual, que embora não se insira na definição anterior é obrigado, em determinadas hipóteses, a efetuar o recolhimento do imposto. Em sentido amplo, portanto, contribuinte é não só aquele que pratica com habitualidade ou com intuito comercial operações com circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, mas ainda a pessoa que esteja relacionada em um dos incisos do artigo 10 do RICMS/2000.

12. A distinção é relevante porque as pessoas enquadradas no conceito estrito de contribuinte do imposto assim o são para todos os efeitos da legislação tributária, ficando sujeitas a todas as obrigações tributárias, principais e acessórias, nela previstas. Por outro lado, quem se caracteriza como contribuinte meramente eventual não se reveste da condição de contribuinte para todos os efeitos da legislação.

13. Assim, em princípio, por coerência com o entendimento corrente deste órgão consultivo, a indistinta referência da legislação tributária a "contribuinte" corresponde à acepção restrita do termo, expressa no artigo 9º do RICMS/2000 - conforme se pode verificar, entre outros, nos artigos 14, 28, 52, 56, 61, 117 e 125 do regulamento. Somente quando há referência explícita ou implícita da legislação ao contribuinte eventual é que as pessoas relacionadas no artigo 10 do RICMS/2000 são também por ela alcançadas.

14. No caso consultado, muito embora a Consulente se caracterize como contribuinte eventual do imposto, pelo fato de importar bens do exterior, ela não está sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes se não realizar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, nos termos do artigo 19 do RICMS/2000, observadas, porém, as exceções previstas na legislação, como a do § 1º do aludido artigo 19.

15. Assim, caso a Consulente de fato não realize operações com circulação de mercadorias com habitualidade, e desde que não se insira nas exceções mencionadas no item anterior, esclarecemos que ela poderá, sendo-lhe oportuno, solicitar a baixa de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, observados os procedimentos previstos no artigo 6º do Anexo III da Portaria CAT 92/1998.

16. A esse respeito, importa salientar que a mera inscrição estadual não atesta (ou implica) a condição de contribuinte do ICMS, conforme já assinalado em diversas oportunidades por este órgão consultivo. Todavia, enquanto permanecer inscrita, a Consulente deverá observar todas as obrigações tributárias pertinentes, conforme se extrai dos artigos 22 e 498, § 1º, do RICMS/2000.

17. Em relação à indagação quanto ao Programa de Estímulo à Cidadania Fiscal (também denominado "Programa Nota Fiscal Paulista"), cabe analisar o disposto no artigo 2º da Lei 12.685, de 28 de agosto de 2007, que determina as pessoas que dele podem participar:

"Artigo 2º - A pessoa natural ou jurídica que adquirir mercadorias, bens ou serviços de transporte interestadual e intermunicipal de estabelecimento fornecedor localizado no Estado de São Paulo, que seja contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, fará jus ao recebimento de créditos do Tesouro do Estado.

§ 1º - Os créditos previstos no "caput" deste artigo somente serão concedidos se:

(...)

2 - o adquirente, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda - CPF/MF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ/MF, for:

a) pessoa física;

b) empresa optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 dezembro de 2006;

c) entidade de direito privado sem fins lucrativos, conforme disciplina a ser estabelecida pela Secretaria da Fazenda;

d) o condomínio edilício.

§ 2º - Os créditos previstos no "caput" deste artigo não serão concedidos:

(...)

3 - se o adquirente for:

a) contribuinte do ICMS sujeito ao regime periódico de apuração;

b) órgão da administração pública direta da União, dos Estados e dos Municípios, bem como suas autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, empresas      públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados ou pelos Municípios, exceto as instituições financeiras e assemelhadas;  (...)." (grifos nossos).

18. O artigo 2º da Lei 12.685/07, acima transcrito, relaciona especificamente os adquirentes que têm (§ 1º, item 2) e os que não têm (§ 2º, item 3) direito a créditos no âmbito do programa. Esse direito, portanto, não está necessariamente vinculado a ser o adquirente contribuinte ou não do imposto, ou ainda a ser ou não obrigado à inscrição no Cadastro de Contribuintes.

19. Nesse sentido, deve-se observar que a restrição prevista no artigo 2º, § 2º, item 3, alínea "a", da Lei 12.685/07 somente alcança os contribuintes sujeitos ao regime periódico de apuração (RPA). Ademais, há expressa autorização às entidades de direito privado sem fins lucrativos de participar do programa e de receber créditos nesse âmbito.

20. Assim, desde que a Consulente se configure como contribuinte meramente eventual do imposto - e, por consequência, não sujeita ao RPA -, e caracterizando-se ela como entidade de direito privado sem fins lucrativos, não há em princípio impedimento para que participe do Programa Nota Fiscal Paulista, desde que cumpridos os demais requisitos exigidos pela legislação.

21. Nada obstante, observamos que com o advento da Resolução SF-103/2010, publicada em 26 de outubro de 2010, a qual inseriu o artigo 9º-A na Resolução SF-56/2009, o direito das entidades de direito privado sem fins lucrativos de receber créditos no âmbito do Programa Nota Fiscal Paulista foi restrito àquelas que estiverem cadastradas na Secretaria Estadual de Assistência e Desenvolvimento Social ou na Secretaria Estadual da Saúde. Assim, a partir de 26 de outubro de 2010 - data de início de vigência da Resolução SF-103/2010 -, apenas as entidades de direito privado sem fins lucrativos devidamente cadastradas nesses órgãos têm direito de participar do aludido programa.

22. Dessa forma, o exposto nos itens 19 e 20 desta resposta aplica-se apenas às aquisições da Consulente ocorridas até 25 de outubro de 2010, quando então não havia a restrição prevista na Resolução SF-56/2009 acima aludida. Sobre as aquisições ocorridas após essa data, a Consulente somente teria direito de receber créditos caso cumprisse os requisitos e procedimentos estabelecidos pelos órgãos acima citados e efetuasse junto a eles o seu devido cadastramento.

23. Com isso, em relação ao período em relação ao qual a Consulente aparentemente faz jus a receber créditos no âmbito do Programa Nota Fiscal Paulista, recomendamos sejam adotados os procedimentos disciplinados na Resolução SF-106/2010, especialmente em seus artigos 3º, 6º e 9º, observados ainda os termos da Resolução SF-82/2010. A esse respeito, destacamos que compete à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT) manifestar-se definitivamente sobre a ocorrência de erro do sistema da Nota Fiscal Paulista para fins de ressarcimento de consumidor prejudicado, nos termos do já mencionado artigo 9º, I, da Resolução SF-106/2010.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.