A consulente apresenta-se como atuante no ramo da industrialização e comércio de equipamentos de estética corporal e aduz que pretende promover a locação dos aparelhos que fabrica, mediante a celebração de contratos, pelo prazo mínimo de doze meses e sem cláusula de compra, com empresas especializadas em tratamento estético situadas em todo o território nacional.

Prossegue, elaborando os seguintes questionamentos:

1. Na ocorrência da locação dos bens mencionados para empresas situadas nesta ou em outra unidade da Federação, como deve ser preenchida a nota fiscal que acompanhar o transporte das máquinas? Que imposto incidirá sobre a referida operação?

2. No caso de verificar-se necessário o retorno da máquina para realização de assistência técnica por parte da consulente, como deve ser emitida a nota fiscal de retorno ao seu estabelecimento? Poderia fazer-se acompanhar apenas com o mesmo documento com o qual foi anteriormente enviada?

RESPOSTA

De início, convém trazer disposições pertinentes, contidas no novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10/01/2002):

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Esclarece Maria Helena Diniz, in Código Civil Anotado, 9ª ed., p. 101, São Paulo: Saraiva, 2003.

Fungibilidade. A fungibilidade é própria dos bens móveis. Os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (p.ex., dinheiro, café, lenha etc.). Todavia, será preciso esclarecer que a coisa fungível por vontade das partes poderá tornar-se infungível. Por exemplo, quando se empresta ad pompam vel ostentationem a alguém moeda para ser utilizada numa exposição com a obrigação de ser restituída, sem que possa ser substituída por outra da mesma espécie.

Infungibilidade. Os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo, como um quadro de Renoir. A infungibilidade pode apresentar-se em bens imóveis e móveis.

E, ainda, César Fiuza, in Direito Civil: Curso Completo, 7ª ed., p. 415, Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Locação de coisas (...) a coisa deve ser infungível, ou seja, não substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade. Se o bem for fungível, o contrato não será de locação, mas de empréstimo, que pode ser oneroso ou gratuito. Assim, são objeto da locação de coisa os imóveis e os bens móveis, como os veículos automotores. Na prática, porém, uma coisa essencialmente fungível pode ser convencionada infungível, como é o caso das fitas de vídeo, que são alugadas, e não emprestadas.

No caso em exame, verifica-se que a locação dos aparelhos que menciona a consulente, são de sua própria fabricação e devem ser restituídos, já que inexiste cláusula de compra. Nestes termos, apenas para que seja contextualizada a questão, há que se tomar os referidos bens como infungíveis por convenção, já que é o mesmo aparelho que será objeto de posterior restituição.

Isto posto, transcrevem-se as determinações do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001, com destaques:

Art. 2º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580/96):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 52. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento (art. 29 da Lei n. 11.580/96):

I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou bem ou da utilização do serviço;

II - for integrado ou consumido em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

III - vier a ser utilizado em fim alheio à atividade do estabelecimento;

Art. 116. O contribuinte, excetuado o produtor agropecuário não inscrito no CAD/ICMS, emitirá nota fiscal (Convênio SINIEF, de 15.12.70, arts. 7º, 18, 20 e 21; Ajuste SINIEF 04/87):

I - sempre que promover a saída de bem ou mercadoria, antes do início dessa;

Art. 128. O contribuinte, excetuado o produtor agropecuário não inscrito no CAD/ICMS, emitirá nota fiscal (Convênio SINIEF, de 15.12.70, arts. 54 a 56; Ajustes SINIEF 05/71, 16/89 e 3/94):

I - no momento em que entrarem em seu estabelecimento, real ou simbolicamente, bens ou mercadorias:

...

a) novos ou usados, remetidos a qualquer título por produtores agropecuários ou pessoas físicas ou jurídicas não obrigados à emissão de documentos fiscais;

...

§ 1º Para acompanhar o trânsito das mercadorias, até o local do estabelecimento destinatário-emitente, o documento previsto neste artigo será emitido antes de iniciada a remessa, nas seguintes hipóteses:

a) quando o estabelecimento destinatário assumir o encargo de retirar ou de transportar os bens ou as mercadorias, a qualquer título, remetidos por particulares ou por produtores agropecuários, do mesmo ou de outro Município;

Desta forma, responde-se à primeira questão esclarecendo-se que, apesar do intento de realizar a locação de seus aparelhos, a consulente mantém sua condição de industrial, de comerciante e, por conseguinte, de contribuinte do imposto, de maneira que é necessária a emissão de nota fiscal para documentar a saída do bem locado, como estabelece o artigo 128, I, “a”, antes transcrito.

Quanto à incidência do ICMS, tributo sobre o qual cabe posicionamento deste Setor Consultivo, informa-se que, desde que a locação dos aparelhos/máquinas seja documentada por contrato no qual seja acordada a devolução do mesmo bem e a inexistência de cláusula de compra, não haverá incidência do ICMS. Nesse caso, impõe-se o estorno do crédito fiscal correspondente às aquisições dos insumos empregados em sua fabricação.

Acerca da segunda questão, o retorno do bem ao estabelecimento deve ser documentado por nota fiscal emitida pelo contribuinte inscrito, se esta for a condição do locatário.

Sendo pessoa física ou pessoa jurídica não obrigada à emissão de notas fiscais, o transporte, em retorno, pode ser acompanhado por qualquer documento que identifique o bem, a sua origem e o seu destino, inclusive a nota fiscal que serviu para o envio inicial, acompanhada das devidas informações adicionais referentes ao retorno que se realizar. Excetua-se, nesse caso, a hipótese em que a consulente for responsável por retirar o bem, situação em que o transporte deverá ser acompanhado de nota fiscal de entrada emitida pela consulente, antes de iniciado o retorno, como disciplina o § 1º, alínea “a”, do artigo 128.

Impõe-se registrar que, relativamente ao retorno dos bens em operações interestaduais, há que ser atendida a legislação tributária da respectiva unidade da Federação de origem.

Por derradeiro, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 591 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os esteja praticando diversamente.