ICMS – Crédito acumulado – Transferência – Empresas interdependes – Empresa controladora com participação societária indireta.

 I. Para a transferência de crédito acumulado, a legislação paulista requer que haja um vínculo societário direto com o sócio em comum das empresas para que, assim, elas possam ser consideradas interdependentes. Sendo assim, a interdependência não abarca situações em que a empresa controladora detenha participação apenas indireta no capital social das empresas para as quais e das quais se queira transferir o crédito acumulado.

Relato

1. A Consulente – empresa dedicada, dentre outras atividades, à produção, industrialização, montagem, venda, reforma, importação e exportação de compactadores vibratórios de rolos; compactadores de pneus; rolos vibratórios; compactadores de lixo; tratores; pavimentadoras; mesas de distribuição asfáltica; fresadoras; bombas submersíveis; soquetes, placas e réguas vibratórios; vibradores mecânicos, elétricos e pneumáticos; alisadores de concreto; cortadores de piso; rompedores; compressores de ar; compressores de gases; sopradores de ar; torres de iluminação e demais máquinas e peças destinadas a construção ou demolição civil leve e pesada; pavimentação; compactação de solos; asfalto e estradas – informa que vêm acumulando créditos de ICMS em decorrência do grande volume de exportações que realiza.

2. Diante disso, pretende transferir seu crédito acumulado para outra empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, cuja empresa sócia controladora situa-se no exterior. Ademais, essa empresa controladora, apesar de ter participação direta no capital social da empresa Consulente, apenas tem participação indireta (isso é, por via de outras empresas do grupo), no capital da empresa a que se pretende transferir o crédito acumulado.  Dessa feita, em suma, questiona a respeito da interpretação e aplicação do item 2, § 1º e inciso II ambos do artigo 73 do RICMS/2000, a saber:

“Artigo 73 - O crédito acumulado poderá ser transferido (Lei 6.374/89, art. 46, e Convênio AE-7/71, cláusulas primeira, segunda e quarta, as duas últimas na redação dos Convênios ICM-5/87, cláusula primeira, e ICM-21/87, respectivamente):

(...)

II - para estabelecimento de empresa interdependente, observado o disposto no § 1º, mediante prévio reconhecimento da interdependência pela Secretaria da Fazenda;

(...)

§ 1º - Para efeito do inciso II, consideram-se interdependentes duas empresas quando:

(...)

2 - seus sócios ou acionistas forem titulares de capital social não inferior a 50% (cinqüenta por cento) em uma e a 30% (trinta por cento) na outra.”

3. Nesse prisma, formula os seguintes questionamentos:

“(1) É possível entender que, ao ser proprietária de mais de 99,99% da empresa [empresa 1 do grupo], que por sua vez detém mais de 99,99% do capital social da [empresa 2 do grupo], a [empresa estrangeira] é detentora de mais de 99,99% do capital social da última?

(2) É possível entender que a regra do artigo 73, § 1º do RICMS/SP. Ao definir o que são “empresas interdependentes” para fins de transferência de crédito acumulado de ICMS, pretende permitir que empresas do mesmo grupo econômico possam transferir tais créditos entre si?

(3) É correto o entendimento da Consulente de que a regra do artigo 73, § 1º, item 2 do RICMS/SP abrange não apenas as empresas cujo sócio direto detenha mais de 30% do capital social de uma e 50% do capital social da outra, para também abarcar as situações em que os mesmos sócios detenham participação social superior a tais montantes de forma indireta (via outras empresas)?

(4) A Consulente pode ser considerada empresa interdependente da empresa [empresa 2 do grupo], considerando que ambas têm mais de 99,9% de seu capital social de propriedade da mesma empresa ([empresa estrangeira])?”

Interpretação

4. A consulta apresentada tem seu núcleo no conceito de interdependência para fins de transferência de crédito acumulado, em específico, na interpretação do conceito de titularidade do capital social descrito no item 2 do § 1ª do artigo 73 do RICMS/2000. Nesse sentido, questiona-se, em suma, se pode haver a transferência do crédito acumulado para outra empresa do grupo empresarial, na situação em que o vínculo societário entre essas duas empresas do grupo se der, não por outra empresa sócia em comum que participe diretamente do capital social de ambas, mas sim por terceira empresa do grupo que tem participação indireta (por via de outras empresas) nelas.

5. Primeiramente, cumpre esclarecer que o item 2 do referido parágrafo, possibilitou, diferenciando-se do item 1 do mesmo parágrafo, a interdependência sem a necessidade de que uma participe diretamente no capital da outra. Assim, possibilitou que, havendo sócio em comum (atendidos os demais requisitos), haja a interdependência.

6. No entanto, há de se observar que a redação do citado dispositivo não se valeu de termos e conceitos pelos os quais se poderia abarcar a participação indireta, tais como controladas, coligadas, influência significativa, investimento relevante, etc., mas sim se valeu de termo específico e restrito, qual seja: titular. Com efeito, titular é o proprietário do título representativo da parcela do capital social. Nesse sentido, diga-se, aliás, que a própria Lei das S/A ao mencionar o termo titular antevê a participação direta e, nas situações em que quer abarcar a participação indireta, se vale de outras expressões como “detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional”.

7. Além disso, cumpre ressaltar que a o referido dispositivo legal não pode ser considerado uma norma antielisiva por qual a substância deve prevalecer sobre a forma. Do oposto, o citado dispositivo se insere num conjunto de normas que disciplinam um regime diferenciado dentro da sistemática da não-cumulatividade, situado entre o crédito comum e a devolução do imposto devido, qual seja o do crédito acumulado, motivo pelo qual deve ser interpretado com o mesmo rigor desses institutos.

8. Sendo assim, na transferência de crédito acumulado, a legislação paulista requer que haja um vínculo societário direto com o sócio em comum das empresas, para que, assim, elas possam ser consideradas interdependentes. Ou seja, o referido item não abarca situações em que a empresa elo detenha participação apenas indireta no capital social das empresas das quais e para as quais se queira transferir o crédito acumulado.

9. Ante o exposto, dá-se por respondidas os questionamentos formulados pela Consulente na presente consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.