ICMS – Substituição tributária – Preparados para fabricação de sorvete em máquina tipo “soft”.

I. Preparados para fabricação de sorvete em máquina, não classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH, não estão sujeitos ao regime de substituição tributária de que trata o artigo 295 do RICMS/2000.

II. No entanto, as operações com “iogurte, leite fermentado e bebida láctea, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros”, classificados sob o código 0403.90.00 da NBM/SH, ainda que considerados simultaneamente prontos para consumo ou como insumos no preparo de sorvetes expressos tipo “soft”, estão sujeitas ao regime de substituição tributária da indústria alimentícia.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade de acordo com o seu CNAE 10.94-5/00 é a “fabricação de massas alimentícias” informa que:

“tem interesse em iniciar atividade de revenda/distribuição do produto abaixo descrito, vimos questionar sobre o tratamento tributário do produto onde necessitamos da correta indicação quanto a sua tributação dentro e fora do território paulista, uma vez que existem no mercado classificações diferentes para o mesmo produto.

3 – DO PRODUTO

Bebida Láctea UHT, pronta para consumo e/ou Processamento em Maquinas Soft.

Composição básica:

Soro de leite fluido concentrado e/ou soro em pó reconstituído, açucar, agua, leite integral pasteurizado e/ou leite em pó integral reconstituído, glicose de milho, gordura vegetal, emulsificante: mono e diglicerídeos de ácidos graxos e goma guar, estabilizantes: carboximetilcelulose sódica e carragena, ou fosfato dissódico e/ou citrato de sódio e aroma artificial (sabor).

DEFINIÇÃO: Bebida láctea é o produto lácteo resultante da mistura do leite (in natura, pasteurizado, esterilizado, UHT, reconstituído, concentrado, em pó, integral, semidesnatado ou parcialmente desnatado e desnatado) e soro de leite (líquido, concentrado e em pó) adicionado ou não de produto(s) ou substância(s) alimentícia(s), gordura vegetal, leite(s) fermentado(s), fermentos lácteos selecionados e outros produtos lácteos, no qual a base láctea representa pelo menos 51%.”

2. Mais adiante, assim comenta acerca da utilização do produto:

“O produto, no estado em que se encontra pode ser consumido sem a necessidade de adição de qualquer outro ingrediente, ficando assim a critério do próprio cliente/consumidor, bem como utilizado na preparação de bolos, pavês, coberturas, recheios diversos e bebidas geladas, etc..

É de conhecimento, que este tipo de produto vem sendo utilizado como Insumo e/ou Matéria-Prima no preparo de “MilkShakes” e sorvetes tipo expresso “Sorvetes Soft”.

Logo paira a dúvida no sentido de que, havendo a possibilidade do adquirente destinar o produto para utilização em máquinas de sorvetes “soft”, ser este considerado como preparados prontos para sorvete e haver a incidência de substituição tributária.”

3. Além disso, também informa:

“De se salientar, que empresas de outros Estados fabricam o mencionado produto, sob as classificações NCM/SH 0403.90.00 / 0404.90.00 / 1701.99.00 , mediante aprovações obtidas junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Assim, comercializam, inclusive, junto a fabricantes de sorvetes “soft” para ser destinado a produzir o sorvete em máquina.”

4. Ante, em suma, essas explanações, questiona:

“a) Considerando as classificações NCM/SH utilizadas [...], o produto sofrerá incidência de substituição tributária?

b) Sabendo que tal produto é utilizado para confecção de sorvetes tipo “soft” e “MilkShakes” e sorvetes preparados em maquinas tipo soft, pergunto, o produto sofrerá incidência da Substituição tributária? Qual a Legislação pertinente?

c) O Protocolo ICMS 20/2005, Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com sorvetes e com preparados para fabricação de sorvete em máquina, onde é determinado que nas operações interestaduais/estaduais com sorvetes de qualquer espécie e com preparados para fabricação de sorvete em máquina, realizadas entre estabelecimentos localizados em seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, nos termos e condições deste protocolo, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas subseqüentes saídas, realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista, sendo aplicado aos sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NCM; aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NCM.

Assim, os produtos expostos nesta consulta, considerando tal classificação NCM [...], não constantes em tal protocolo, sofrerão a incidência de substituição tributaria com o IVA? Porquê?

d) De conhecimento de suas possíveis formas de comercialização (revenda p/ distribuidores, atacadistas, indústrias de sorvetes, sorveterias, etc) bem como de sua possível utilização (produto final, pronto para consumo, quanto insumo/Matéria Prima), bem como sua classificação, qual a tributação correta?

e) Caso a [Consulente] adquira o produto “Bebida/Mistura láctea”, classificada em quaisquer das NCM, [...], com a finalidade de revenda para sorveterias para confecção de sorvetes do tipo “soft”, “MilkShakes” e sorvetes preparados em maquinas tipo soft, estará a [...] obrigada a recolher a Substituição Tributária em conformidade ao Protocolo 20/2005?”

Interpretação

5. Preliminarmente, ressalta-se que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH é do contribuinte e que a competência para sanar quaisquer dúvidas pertinentes a tal classificação é da Receita Federal do Brasil.

5.1. Ainda sobre o tema, salienta-se que o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, a que a Consulente se referiu, não é o órgão competente para determinar a classificação fiscal de produtos na NBM/SH, porém apenas efetua o registro de produto segundo regulamento técnico de identidade e qualidade (RTIQ), de responsabilidade do fabricante.

5.2. Além disso, pelo que se depreende da consulta formulada, a Consulente questiona a respeito de um único tipo específico de produto, entretanto, alega que os fabricantes classificam esse produto sob códigos da NBM/SH totalmente distintos. Nesse sentido, considerando a descrição, a definição e a composição básica do produto dada pela Consulente, bem quanto às fotos anexas à consulta, e até que haja manifestação formal da Receita Federal quanto à correta classificação fiscal do produto a ser comercializado pela Consulente, a presente resposta parte da premissa que mercadoria deve ser classificada sob o código 0403.90.00 da NBM/SH. Não obstante, caso se tratem de produtos distintos e, por isso, classificados sob diferentes códigos da NBM/SH e ainda permaneçam dúvidas, deve a Consulente apresentar nova consulta especificando os produtos e os respectivos códigos da NBM/SH.

5.3. Feitas essas considerações, é necessário frisar, também preliminarmente, que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, o qual, por sua vez, tem fulcro na cláusula oitava do Convênio ICMS-81/1993, o contribuinte paulista que na condição de responsável retiver o imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Assim, a resposta ora produzida não será aplicável nas saídas promovidas pela Consulente com destino a contribuintes localizados em outras unidades da federação.

6. Isso posto, esclareça-se que, consoante a Decisão Normativa CAT nº 12 de 2009, para que a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NBM/SH, ambas constantes no referido regulamento.

7. Diante disso, as operações com o produto objeto de dúvida da Consulente não se sujeitam à substituição tributária disciplinada pelo artigo 295 do RICMS/2000 e pelo Protocolo 20/2005. Isso porque, não obstante tais disposições normativas prevejam o regime de substituição tributária para sorvetes e preparados para sorvetes em máquinas (inclusive sorvetes soft), não há qualquer menção ao produto classificado sob o código 0403.90.00 da NBM/SH, o que afasta a aplicabilidade da substituição tributária desse artigo e desse Protocolo ao mencionado produto que a Consulente pretende revender.

8. No entanto, há de ser observado o artigo 313-W do RICMS/2000 que trata da substituição tributária incidente sobre operações com produtos da indústria alimentícia. Com efeito, como se pode notar abaixo, no rol de itens sujeitos à substituição tributária para produtos da indústria alimentícia, está relacionado o código 0403.90.00 da NBM/SH. Senão, veja-se:

“Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

3 - laticínios e matinais:

(...)

h) iogurte, leite fermentado e bebida láctea, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros, 04.03; (Redação dada ao item pelo Decreto 59.621, de 18-10-2013, DOE 19-10-2013; em vigor a partir de 01-11-2013)”

9. Sendo assim, caso o produto a ser revendido pela Consulente possa ser configurado como “iogurte, leite fermentado [ou] bebida láctea, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros” (o que, inclusive, tomando por base as fotos anexas à consulta, parece ser o caso), então, as operações com ele estão sujeitas à substituição tributária, nos termos do artigo 313-W do RICMS/2000.

10. Portanto, o fabricante ou importador paulista de bebida láctea, classificada sob o código 0403.90.00 da NBM/SH, cujo recipiente seja inferior ou igual à 2 litros, deve reter o imposto, conforme o inciso I do artigo 313-W do RICMS/2000. Também deve reter o estabelecimento situado em outra unidade da Federação, em caso de existência de acordo celebrado por este Estado, consoante o inciso III do mesmo artigo 313-W do RICMS/2000. Por outro lado, na falta de existência de acordo, cabe ao adquirente paulista o recolhimento antecipado do imposto devido nas operações próprias e subsequentes, se for o caso, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

10.1. Desse modo, para a retenção antecipada do imposto (pelo fabricante ou pela Consulente adquirente), não é relevante a possibilidade de utilização do produto como insumo na preparação de sorvetes, na medida em que este produto também está pronto para consumo como “bebida láctea”, não sendo possível prever a maneira como será consumido.

11. Com esses esclarecimentos, dá-se por respondidas as indagações formuladas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.