A consulente, comerciante atacadista de massas alimentícias, indaga sobre a aplicação da substituição tributária, implementada no Regulamento do ICMS pelo Decreto n. 9.779/2013, com fundamento no Protocolo ICMS 120/2013, a diversos produtos que comercializa, classificados no código 1905.90.90 da NCM.

Esclarece que o item 2 do inciso IV do art. 135 do Anexo X, ao indicar o referido código, descreve a expressão “salgadinhos diversos”, sem especificar quais produtos estariam incluídos no preceito normativo, deixando dúvidas quanto às mercadorias abrangidas nesse conceito.

Transcreve as Soluções de Consultas n. 5/2011 e n. 16/2007, expedidas pela Receita Federal do Brasil (RFB), para concluir que, apesar de classificados no código 1905.90.90 da NCM, a referida expressão não alcançaria os seguintes produtos por ela comercializados: folhados recheados, massa folhada laminada, pão de batata cru congelado recheado, croissants crus congelados e recheados, empadas e tortas salgadas recheadas.

Fundamenta sua posição argumentando ser possível concluir, da leitura das soluções de consulta mencionadas, que a RFB classifica como “salgadinhos” os produtos fabricados a base de trigo, com sabor artificial e sem qualquer recheio.

Assim, entende que os produtos por ela mencionados não estariam submetidos à substituição tributária, porém não está certa se a norma, de fato, não pretendeu abranger outros produtos que não àqueles com sabor artificial e sem recheio.

Expõe, ainda, que os itens 13 e 14 do inciso VII do art. 135 do Anexo X do Regulamento do ICMS também relacionam o código 1905.90.90 da NCM, mas ao descreverem as mercadorias correspondentes, restringem-se a “outros pães não especificados anteriormente” e a “outros bolos industrializados e produtos de panificação não especificados anteriormente”.

Relativamente a esses itens, como acontece com a descrição apresentada pelo item 2, tem dúvidas quanto à inclusão dos salgados que comercializa em tais dispositivos regulamentares, porquanto se tratam de produtos distintos de pães e bolos, inclusive o “pão de batata”, apesar de sua denominação.

Por fim, retrata que está também relacionada no item 2 do inciso VII do Anexo X, a posição 19.02, com a seguinte descrição: “massas alimentícias cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo”.

No entanto, aduz que esse item se restringe às massas em sentido estrito, tais como, espaguete, lasanha, ravióli etc., todas classificadas na posição 19.02 da NCM, não englobando os salgados que descreve.

Por fim, tem dúvidas quanto à alíquota a ser aplicada, já que o RICMS não especifica os produtos abrangidos pelo termo “alimentos”, gerando dúvida acerca da utilização do percentual de 12%, previsto no inc. II, “d”, do art. 14 da referida norma.

Diante do exposto, questiona:

1. os produtos relacionados, classificados no código 1905.90.90 da NCM, estão sujeitos à substituição tributária?

2. Caso inaplicáveis as disposições dos artigos 133 a 135 do Anexo X do Regulamento do ICMS, qual a norma da legislação deve observar nas operações com tais produtos?

3. Em qualquer cenário (havendo ou não substituição tributária), qual a alíquota aplicável nas operações internas com as mercadorias listadas?

RESPOSTA

Transcrevem-se os dispositivos do Regulamento do ICMS provado pelo Decreto n. 6.080/2012 (RICMS/2012) pertinentes aos questionamentos da consulente:

“ Art. 135. Nas operações com os produtos a seguir relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado:

(...)

IV – snacks, cereais e congêneres:

(...)

VII – produtos à base de trigo e farinhas:

(...)”

Expõe-se que os itens 13 e 14 do inciso VII do art. 135 do Anexo X do RICMS foram revogados pelo Decreto n. 804/2015, sendo que o código 1905.90.90 da NCM, a partir de 1º de abril de 2015, encontrava-se descrito no item 9 e, com a edição do Decreto n. 3.530/2016, com vigência a partir de 1º.1.2016, está indicado no item 11 do referido inciso VII.

Transcreve-se, também, as posições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM relacionadas às questões formuladas:

(...)

Em relação à matéria apresentada, observa-se que a adequada aplicação da NCM aos produtos que comercializa é de responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvida, a competência para dirimi-las é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Nesse sentido, a consulente apresentou as seguintes Soluções de Consultas, as quais, no seu entender, retratariam os “salgadinhos” classificáveis na posição 1905.90.90, que seriam distintos, todavia, dos salgados que comercializa:

“Solução de Consulta nº 5 de 14 de fevereiro de 2011

Assunto: Classificação de Mercadorias

Ementa: Código TIPI Mercadoria 1905.90.90 – Biscoito Lin, nome vulgar salgadinho de trigo crocante, frito em óleo vegetal, nos sabores: pimenta, queijo, camarão, pizza, bacon e churrasco, apresentado em sacos plásticos de 50g, 70g, 150g e 200g, destinados ao consumidor final e de 3k, destinado à venda a granel. Fabricante: Comercial e Industrial Lin Ltda.”

“Solução de Consulta nº 16 de 23 de março de 2007

Assunto: Classificação de Mercadorias

Ementa: 1905.90.90 Salgadinho de trigo sabor bacon, frito em óleo vegetal, apresentado em saco plástico metalizado de 18g e 55g. Marca registrada: Baconzitos. Fabricante: Pepsico do Brasil Ltda.”

No entanto, a própria consulente utiliza esse código para classificar os salgados que revende.

Assim sendo, expõe-se que, no caso de os salgados, mesmo recheados, classificarem-se no código 1905.90.90 segundo as regras de classificação adotadas pela NCM e enquadramento estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, estão incluídos na substituição tributária de que trata o item 2 do inciso IV do art. 135 do Anexo X do Regulamento do ICMS, por corresponderem ao código e NCM e à descrição da mercadoria nele referida.

Contudo, as Soluções de Consulta da RFB n. 28 e 31, de março de 2011, apontam que os salgados, quando recheados de carne, classificam-se no código 1602.32.00 da NCM:

“Solução de Consulta nº 28 de 16 de março de 2011

Assunto: Classificação de Mercadorias

Ementa: Código TIPI: 1602.32.00 Mercadoria: Empada de frango, de massa folha, congelada, própria para alimentação humana após ser assada, composta por farinha de trigo, manteiga, ovos, leite e recheio de carne de frango (23%, em peso), sem fermento, obtida pela mistura dos ingredientes, moldagem manual em forma de pequena torta, pré-cozimento, congelamento e acondicionamento em embalagem com capacidade de 1kg.”

Em relação aos produtos da posição 19.02 da NCM, esclarece-se que os salgados referidos pela consulente não estão nela inseridos, conforme evidencia sua redação: “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravióli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”.

Assim, inaplicável a regra estabelecida no item 2 do inciso VII do art. 135 do Anexo X aos referidos produtos.

Quanto aos produtos de que trata o item 11 do inciso VII do mesmo artigo do anexo regulamentar, quais sejam, “Outros bolos industrializados e produtos de panificação não especificados anteriormente, exceto casquinhas para sorvete e pães”, NCM 1905.90.90, a substituição tributária alcança todos os produtos de panificação insertos nesse código.

Logo, se dentre os produtos referidos pela consulente se encontram mercadorias classificadas nesse código, submetem-se à substituição tributária, em razão do disposto no parágrafo anterior.

Reproduz-se, por oportuno, a Solução de Consulta n. 35/2011:

“Solução de Consulta nº 35 de 17 de março de 2011. Assunto: Classificação de Mercadorias.

Ementa: Código TIPI: 1905.90.90 Mercadoria: Croissant doce, de massa folhada, congelado, próprio para a alimentação humana após ser assado, composto por farinha de trigo, manteiga, ovos, leite e recheio de doce de goiaba (23%, em peso) sem fermento, obtido pela mistura de ingredientes, moldagem manual em formato de crescente, pré-cozimento, congelamento e acondicionamento em embalagem com capacidade de 1 kg.”

A alíquota vigente para esses produtos é de 18%, conforme a nova redação dada pela Lei n. 18.371/2014, com vigência a partir de 1º.4.15, alterando o art. 14 da Lei. 11.580/1996. Até tal data, a alíquota em vigor era de 12%, em razão de as mercadorias estarem incluídas no conceito de alimento.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do RICMS/2012, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.

Protocolo: 13.859.033-0.