ITCMD – Transmissão "causa mortis" – Partilha de bens – Remanejamento de partes ideais – Atribuição de usufruto de bens à viúva meeira e da nua-propriedade aos herdeiros – Valores a considerar.

I – Só haverá excesso de meação ou de quinhão, configurando a hipótese de doação, se a viúva meeira ou quaisquer dos herdeiros receber, graciosamente, uma parcela maior do que a que tem direito (artigo 2º, § 5º, nº 10.705/2000).

II – Os valores referentes à meação ou ao quinhão não são calculados sobre cada um dos bens, individualmente considerados, mas sobre o montante do patrimônio líquido do espólio. O excesso de meação ou de quinhão, que equivale à doação, corresponde ao acréscimo econômico transmitido ao patrimônio do beneficiado (donatário).

III – Para se averiguar a ocorrência de excesso de meação ou quinhão, bem como para se estimar a base de cálculo do ITCMD incidente sobre eventual excesso, o patrimônio deve ser apurado pelo valor de mercado dos bens e direitos envolvidos, ressalvando-se o direito da Fazenda de discordar dos valores atribuídos e de, consequentemente, arbitrar a base de cálculo do imposto (artigo 11 da Lei nº 10.705/2000).

IV – Na ausência de avaliação idônea referente ao valor de mercado do bem ou do direito deve prevalecer o valor definido para a base de cálculo do imposto, fixado em lei, para as hipóteses de instituição de usufruto e de transmissão da nua-propriedade, respectivamente 1/3 e 2/3 do valor venal do bem ou direito transmitido (artigo 9º, § 2º, da Lei nº 10.705/2000).

1.O Consulente, herdeiro em inventário de bens deixados pelo falecimento de seu pai, informa que na escritura de inventário, considerando-se a universalidade dos bens na partilha, a parte correspondente à meação de sua mãe (viúva-meeira) foi paga com a "totalidade do usufruto" sobre os bens, ou seja, o Consulente e sua irmã receberam em pagamento pela parte que lhes cabiam (50% advindos do pai) a nua propriedade sobre os bens, e a mãe, por sua vez, recebeu a totalidade do usufruto sobre os bens da partilha, correspondente à sua meação.

2.Acrescenta que recolheram o Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD sobre os 50% transmitidos pelo falecimento do pai e que o Oficial do Cartório de Registros de Imóveis competente está exigindo, além do recolhimento referente aos 50% transmitidos pelo falecimento do pai, o recolhimento do ITCMD referente a "uma suposta ‘Doação’" feita pela mãe.

3.Expõe seu entendimento no sentido de que não existe doação, pois o que houve no inventário foi direcionamento no pagamento dos direitos, em sendo o usufruto vitalício sobre a totalidade dos bens em pagamento à meação da viúva, e a nua-propriedade sobre a totalidade dos bens em pagamento à metade transferida aos herdeiros filhos pelo falecimento do pai.

4.Por fim, solicita um posicionamento a respeito, pois acredita que o fato gerador para uma suposta doação somente ocorrerá no momento da extinção do usufruto direcionado à mãe (viúva-meeira), ocasião em que teriam os efeitos de uma doação pela ocorrência da propriedade-plena em favor dos herdeiros-filhos.

5.Inicialmente, é importante observar que o Consulente não informa a quantidade de bens herdados, se somente bens imóveis ou bens móveis; não anexa nenhum documento relativos aos referidos bens e também não informa qual regime de bens vigorava no casamento de seus pais.

6.Se a cônjuge supérstite (viúva) era casada com o "de cujus" em regime de comunhão universal de bens ela já era proprietária da metade ideal dos bens. Se era casada com o "de cujus" em regime de comunhão parcial de bens, em virtude do disposto no artigo 1829, inciso I, do Código Civil, ela pode ainda concorrer com os descendentes na hipótese de o "de cujus" (autor da herança) ter deixado bens particulares (bens que não compõem a meação).

7.Nesse sentido, embora o Consulente utilize a expressão "minha mãe (viúva-meeira)", a referida informação não ficou clara na consulta, razão pela qual, partiremos do pressuposto de que os bens, objetos da partilha, faziam parte do patrimônio comum do casal. Como também utiliza a expressão "bens deixados pelo falecimento", partiremos do pressuposto que que há bens móveis e imóveis.

8.Regra geral, com a morte do cônjuge, a viúva meeira tem direito à sua meação, ou seja, metade ideal do patrimônio do casal, enquanto que os herdeiros têm direito à outra metade.

8.1.Note-se que, a meação não é objeto de partilha, com a morte de um dos cônjuges entrega-se ao sobrevivo a meação, que não se transmite aos herdeiros do falecido, só então, a herança será partilhada aos herdeiros do falecido, que, no caso, são seus dois filhos.

9.Afigura-se incontroverso, no presente caso, a incidência do imposto sobre a parcela transmitida "causa mortis" pela sucessão, legítima ou testamentária, dos bens e direitos deixados pelo cônjuge falecido. A controvérsia apresentada na consulta se situa, no entanto, em possível e eventual ocorrência de outros fatos geradores do ITCMD, em decorrência do acordo de remanejamento de partes ideais de direitos celebrado entre a viúva meeira e herdeiros. A esse respeito, o artigo 2º, § 5º, da Lei nº 10.705/2000 dispõe o seguinte:

Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II - por doação.

(...)

§ 5º - Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão".

10.No caso em exame, em que se pretende proceder a remanejamento de partes ideais de direito partilhado, há que se atentar, para fins de averiguação da ocorrência de eventual excesso de meação ou quinhão, se os valores das partes ideais dos direitos atribuídos correspondem à respectiva meação e quinhão a que fazem jus as partes interessadas (viúva meeira e herdeiros).

11.É importante destacar que os valores da meação e dos quinhões atribuídos na partilha devem ser calculados com base no montante do patrimônio do espólio, e não com base no valor de cada bem ou direito individualmente considerado.

12.Nesse caso, para se aferir a ocorrência de eventual excesso de meação ou quinhão – e, em havendo excesso, para se determinar a base de cálculo do ITCMD - deverão ser considerados os valores de mercado dos bens e direitos atribuídos a cada uma das partes interessadas, em relação ao valor total do patrimônio partilhado e à meação originariamente devida, independentemente da forma com que os bens e direitos forem divididos.

13.A análise quanto à citada simetria pecuniária entre meação/quinhão e montante do patrimônio do espólio, quando há remanejamento de partes ideais dos bens e/ou direitos partilhados, deve ser analisada adequadamente, principalmente no que se refere à avaliação de cada bem ou direito (atribuição de valores). Essa tarefa, que foge à competência deste órgão consultivo (artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10.705/2000), está, a princípio, afeta à área executiva da Administração Tributária.

14.É imperioso notar que, à falta de avaliação idônea, que tenha o condão de atribuir, segundo critérios mercadológicos objetivos, os valores respectivos do usufruto e da nua-propriedade do bem transmitido, prevalecerão os valores atribuídos em lei à base de cálculo do ITCMD na instituição de usufruto e na transmissão não onerosa da nua-propriedade.

14.1.Quanto à avaliação mercadológica em questão, se e quando realizada, é recomendável que seja materializada em laudo produzido de maneira analítica e fundamentada, por profissionais que detenham experiência e conhecimento específico acerca do mercado a que se refere o bem avaliado.

15.A respeito do critério legal de atribuição do valor de base de cálculo do imposto, importa notar que a Lei Estadual nº 10.705/00, em seu artigo 9º, § 2º, dispõe que a base de cálculo do ITCMD é de 1/3 do valor do bem, na instituição do usufruto, e de 2/3 do valor do bem, na transmissão não onerosa da nua-propriedade.

16.Ressalte-se, por fim, que, independentemente da apresentação de laudo de avaliação dos bens transmitidos, note-se que, a teor do que dispõe o artigo 11 da Lei nº 10.705/2000, "não concordando a Fazenda com valor declarado ou atribuído a bem ou direito do espólio, instaurar-se-á o respectivo procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, para fins de lançamento e notificação do contribuinte, que poderá impugná-lo".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.