ICMS - Obrigações acessórias - Fornecimento de água potável, canalizada, por concessionária de serviço público – Inscrição Estadual – Escrituração Fiscal Digital - EFD.

I. O fornecimento de água tratada canalizada à população não caracteriza atividade sujeita às regras do ICMS. (Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 607056/RJ).

II. A água tratada, canalizada, não é mercadoria, portanto, em seu fornecimento, não deverá ser emitida Nota Fiscal. Caso não realize outras atividades sujeitas às regras do ICMS, a empresa fornecedora poderá solicitar o cancelamento da inscrição estadual no cadastro de contribuintes desse imposto, ficando, a partir de então, desobrigada de enviar a Escrituração Fiscal Digital – EFD.

1. A Consulente, cuja atividade principal é "42.99-5/99 - Outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), expõe:

"[...] pessoa jurídica de direito privado acima qualificada, vem solicitar esclarecimentos quanto à dúvida acerca do cumprimento de obrigação acessória junto ao fisco estadual.

A consulente foi vencedora do processo licitatório Concorrência Pública [...], Processo administrativo [...] da Prefeitura Municipal de [...], cujo objeto é a concessão dos serviços públicos de água e esgoto daquela municipalidade.

Para execução do contrato de concessão, a consulente constituirá uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) sob o CNAE: 36.00-6/01 - Captação, Tratamento e Distribuição de Água (que, por convenção, também abrange os serviços de coleta e tratamento de esgotos).

A SPE será remunerada através das tarifas definidas no contrato de concessão, mediante apresentação de faturas/boletos de cobrança, que serão apresentados diretamente aos munícipes [...] (usuários dos serviços prestados pela concessionária).

A atividade desempenhada encontra-se sujeita à ISENÇÃO do ICMS, nos termos do art. 86, Anexo I do RICMS/SP: (...)

Em seu artigo 2º, a mencionada Portaria estabelece a possibilidade de se emitir um único documento fiscal (modelo 1 ou 1-A) que corresponda à totalidade das receitas auferidas no mês, observadas todas as particularidades lá descritas, além de elencar os respectivos livros fiscais a serem utilizados, bem como as informações a serem discriminadas na GIA.

Contudo o texto legal não contempla expressamente as concessionárias privadas.

Caso a referida Portaria não seja aplicável, cumpre salientar que o Ato Cotepe 09/2008, que dispõe sobre as especificações técnicas para a geração de arquivos da Escrituração Fiscal Digital – EFD, elenca na Tabela 4.1.1 os tipos de documentos fiscais do ICMS, determinando que o código 29 corresponde à Nota Fiscal/Conta De Fornecimento D'água Canalizada. Porém, não consta no artigo 124 do RICMS/2000 a discriminação do documento fiscal adrede citado.

Considerando o exposto, a consulente entende que, apesar do texto da Portaria CAT 56/2006 não citar expressamente a concessionária privada prestadora de serviços públicos, por analogia, as suas determinações devem ser observadas para o cumprimento das obrigações acessórias, uma vez que a atividade desempenhada pela SPE é precedida de contrato de concessão com o órgão/autarquia pública.

Desta forma, entende que poderá efetuar a cobrança dos munícipes através de fatura/boleto e gerar exclusivamente um documento fiscal, contemplando os requisitos dispostos na Portaria CAT em comento.

Diante dos fatos ora narrados, questiona:

1. O entendimento da consulente quanto à aplicabilidade da Portaria CAT 56/2006 está correto? A nota fiscal modelo 1 ou 1-A poderá ser substituída pela nota fiscal eletrônica modelo 55?

2. Caso a resposta à questão anterior seja negativa, qual será o documento fiscal hábil a ser emitido aos munícipes, visto que o art. 124 não contempla a "Nota Fiscal/Conta de Fornecimento de Água Canalizada"?

3. No caso do item 2, os documentos poderão ser escriturados de forma consolidada por data?

4. Considerando que o serviço de tratamento de esgotos não está sob o campo de incidência de ICMS, uma vez que não representa fato gerador do imposto, mas que esta remuneração está embutida no total do faturamento da SPE (tarifa de água + tarifa de esgoto), deverá haver a segregação destas receitas, emitindo os documentos fiscais abrangidos pela legislação estadual exclusivamente sobre a parcela do fornecimento de água?"

2. Sobre esse assunto, informamos que o fornecimento de água tratada, canalizada, à população, não caracteriza atividade referente à operação de circulação de mercadoria, uma vez que o Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 607056/RJ (matéria com repercussão geral), assim decidiu, entendendo que a água potável, nessa hipótese, é bem público e não mercadoria.

3. Portanto, considerando que a água tratada, canalizada, não é mercadoria, a Consulente não deverá emitir Nota Fiscal e, caso não realize outras atividades sujeitas às regras do ICMS, poderá solicitar o cancelamento de sua inscrição estadual no cadastro de contribuintes desse imposto e, a partir da devida baixa, estará desobrigada de enviar a Escrituração Fiscal Digital – EFD.

4. Complementarmente, por se tratar de atividade fora do campo de incidência do ICMS, esclarecemos que os dados referentes ao fornecimento de água canalizada à população não devem ser informados na Dipam – Declaração para o Índice de Participação dos Municípios.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.