Ementa

ICMS – Transferência integral de titularidade de estabelecimento filial – Cisão parcial seguida de incorporação – Emissão de Nota Fiscal – Manutenção de saldo credor e de regime especial.

I.A mudança de titularidade da propriedade do estabelecimento não é fato gerador do ICMS (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996), mas, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS.

II.O Posto Fiscal deverá orientar o contribuinte sobre os procedimentos a serem seguidos quanto à escrita fiscal do estabelecimento (utilização dos mesmos livros / créditos e débitos) e quanto à necessidade de revalidação/alteração de Regime Especial vigente.

III.Não havendo movimentação física de mercadorias e bens na mudança de titularidade da propriedade do estabelecimento, não há previsão legal para emissão de nenhum documento fiscal.

Relato

1.A Consulente – dentre cujas atividades econômicas exercidas estão as de “fabricação de outros produtos químicos” e de “fabricação de defensivos agrícolas”, conforme suas respectivas CNAE, 20.99-1/99 e 20.51-7/00, declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS – apresenta consulta informando inicialmente que:

“[...] planeja forte crescimento nas áreas farmacêutica e de agronegócio, e dessa forma, pretende se reorganizar societariamente, com o objetivo de segmentar a área química.

9. – A reorganização societária mencionada, se dará mediante cisão parcial com versão de parte de seu patrimônio liquido para uma nova companhia já constituída exclusivamente para esta finalidade denominada [...], (empresa receptora), onde a consulente é uma das sócias.

10. – Dentro dos ativos e passivos a serem transferidos, se pretende transferir também, a titularidade integral dos estabelecimentos que operam 100% na atividade química, localizados no Estado de São Paulo, a saber:

[“A”]

[“B”]

11. – Cumpre ressaltar que a filial [“A”], possui atualmente Regime Especial para diferimento do pagamento do ICMS na importação de determinados produtos. ([...]).

12. – A filial [“B”] possui, em sua escrita fiscal, acumulo de créditos de ICMS.

13. – A legislação Paulista, através do RICMS/SP, em seu art. 25 dispõe que, a transferência de estabelecimento poderá ocorrer a qualquer titulo, sendo necessária para tal, apenas sua comunicação junto a SEFAZ/SP.

14. – A legislação paulista prevê também que continuando as mercadorias no mesmo local do estabelecimento cindido/adquirido (apenas transferido o novo titular), não ocorrerá nenhuma das hipóteses que obrigam a emissão de nota fiscal.

15. – A consulente informa que as filiais da empresa receptora foram constituídas no mesmo endereço comercial com modificação apenas em seu complemento, a saber:

[“A” – acréscimo de complemento]

[“B” – acréscimo de complemento]”

2.Após a explanação da acima transcrita matéria de fato, a Consulente expõe seu entendimento de que: “é viável a transferência integral da titularidade de seus estabelecimentos, sem necessidade de emissão de nota fiscal no momento da transferência de estoques/ativos, com a transferência dos créditos existentes em sua escrita, e regime especial, para a nova empresa”. Em seguida, formula seus questionamentos nos seguintes termos:

“a) a transferência integral da titularidade dos estabelecimentos da empresa cindida [...] para a empresa [...] (empresa receptora constituída exclusivamente para receber os ativos e passivos resultantes da cisão) ensejaria a emissão de nota fiscal de saída de mercadoria considerando não haver de fato a saída física da mercadoria do estabelecimento?

b) Considerando o cenário abaixo onde os estabelecimentos da empresa cindida e da empresa receptora estão localizados no mesmo endereço principal ([...]), somente tendo como diferença o complemento do endereço ([...]), entende-se como endereços distintos que pudessem caracterizar uma movimentação física de estoques sujeita a emissão de nota fiscal?

c) Em resposta positiva à pergunta b) deve-se destacar o ICMS?

d) O Regime Especial concedido para sua filial localizada em [“A”] acompanhará a nova filial?

e) Os créditos de ICMS pertencentes a filial localizada em [“B”], acompanhará a filial?” (sem grifos no original)

Interpretação

3.Primeiramente, cumpre registrar que a Consulente já apresentou anteriormente consulta (de nº 4641/2014) similar a atual com, fundamentalmente, a mesma matéria de fato. Com efeito, esta se diferencia daquela na medida em que agora se pretende alterar o endereço nominal das filiais, acrescentando-se complemento nos endereços. Diante disso, reitera-se o entendimento depreendido do relato da Consulente no sentido de que não haverá mudança física de endereço e, portanto, não haverá movimentação física das mercadorias e dos bens, mas apenas alteração nominal dos endereços.

4.Dito isso, salienta-se que a mudança nominal do endereço não traz alteração no entendimento desta Consultoria, de modo que os questionamentos apresentados já estão dirimidos naquela Resposta à Consulta, a qual segue com as devidas adaptações:

“7.Inicialmente, cabe destacar que, conforme já observado na resposta à consulta nº 1195/2013, indicada pela Consulente, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de estruturação das sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

8.Para fins da legislação do ICMS, o que importa não é a denominação (transformação, cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se cada estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferida na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela, visto que uma empresa pode ser composta de inúmeros estabelecimentos. Não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento (artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).        

9.Assim, [...], informamos que, no caso de um estabelecimento industrial ser integralmente transferido e, supondo-se que haverá a baixa da inscrição estadual do estabelecimento incorporado, será hipótese de transferência da titularidade de estabelecimento, conforme prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 e, nessa situação hipotética, não ocorrerá a incidência do ICMS.

10.Cumpre observar que [a presente cisão parcial, conforme relato da Consulente, se dará com versão de seu patrimônio líquido para uma nova empresa já constituída, isso é, mediante incorporação pela essa nova empresa da parcela cindida – cisão seguida de incorporação, e assim, registra-se que] na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, “Manual de Direito Comercial”, Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

11.Nesse sentido, [...], a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, RICMS/2000) e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/2006, artigo 1º, III, “a”).

12.Porém, embora a legislação permita que nesse caso o novo estabelecimento permaneça com a mesma inscrição estadual, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, “b” e “d”, do Anexo III da Portaria CAT 92/98), [...].

13.Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora [...].

[...]

15.Sendo assim, quanto ao saldo credor do estabelecimento incorporado/adquirido, a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, tendo em vista o exposto no item 11 da presente resposta. Sugere-se, por cautela, que a Consulente não efetue o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de obter a orientação necessária [resposta ao questionamento “e” da presente consulta].

16.Isso porque, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

17.Quanto ao Regime Especial do estabelecimento incorporado/adquirido [...], a sua concessão é realizada a critério do fisco nos termos do artigo 479-A e da Portaria CAT 43/2007, pela área específica desta Secretaria. Portanto, não cabe aqui avaliar a possibilidade e/ou procedimento de transferência do referido Regime Especial para o estabelecimento incorporador/adquirente, devendo a Consulente também buscar orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos. [resposta ao questionamento “d” da presente consulta]

18.Assim, [...], se houver aquisição do estabelecimento como um todo à incorporadora, não incidirá o ICMS sobre as mercadorias existentes no estabelecimento incorporado/adquirido. Do mesmo modo, continuando as mercadorias no mesmo local do estabelecimento incorporado/adquirido (apenas transferido a novo titular), não ocorrerá nenhuma das hipóteses que obrigam à emissão de Nota Fiscal (artigo 204 do RICMS/2000), devendo-se observar, ainda, o exposto nos itens 11 e 12 desta resposta. [respostas aos questionamentos “a”, “b” e “c” da presente consulta]”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.