ITCMD - Doação conjuntiva para marido e mulher e posterior falecimento de um dos cônjuges – Incidência.

I. No caso de haver a doação para marido e mulher, com a morte de um dos cônjuges, a parte ideal do bem que a ele pertencia passa automaticamente a integrar o patrimônio do sobrevivente, sem a necessidade de inventário.

II. Não ocorre o fato gerador do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) no caso de acréscimo de parte ideal ao patrimônio do cônjuge supérstite, como um direito de acrescer nos termos do parágrafo único do artigo 551 do Código Civil.

Relato

1. A Consulente, pessoa física, sendo representada por seu advogado, relata que foi nomeada inventariante (viúva meeira) em procedimento extrajudicial do inventário de seu falecido marido. Explica que foi realizada a Declaração de Transmissão por Escritura Pública do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) contendo apenas dois bens imóveis a serem transmitidos aos herdeiros, filhos maiores.

2. Informa que correspondentemente à declaração acima, foi pago o ITCMD para cada um dos herdeiros. Entretanto, a requerente observou, por orientação do tabelionato, que um dos imóveis não seria objeto de inventário, e sim de direito de acrescer (artigo 551, parágrafo único, Código Civil), dado ter sido doado, com reserva de usufruto aos doadores, ao falecido marido e a ela, esposa, na parte ideal de 25% (vinte e cinco por cento).

3. Procedeu-se, então, à retificação da Declaração do ITCMD, passando-se a escritura pública do inventário extrajudicial, com um único imóvel sendo transmitido. Porém, para requerer a averbação do óbito do falecido e consolidar a propriedade dos 25% do imóvel a ela, pelo direito de acrescer, o tabelionato de registro de imóveis expediu nota de devolução, com a seguinte exigência: “faltou juntar a guia do ITCMD ou da isenção, imunidade ou não incidência passada pelo Órgão fazendário. Pede-se juntar”.

4. Na visão da Consulente, o direito de acrescer não seria fato gerador do ITCMD, considerando que o artigo 2º da Lei Estadual 10.705/2000 não prevê a incidência do tributo senão nos casos de sucessão (inciso I), ou doação (inciso II). Entende ter ocorrido somente o fenômeno da consolidação da propriedade na pessoa do cônjuge supérstite, no caso, a Consulente.

5. Assim, requer esclarecimento sobre a dúvida existente na interpretação da legislação tributária estadual – artigo 2º da Lei 10.705/2000, à luz do regulamentado pelo disposto no parágrafo único do artigo 551 do Código Civil, de modo a possibilitar a orientação do setor de fiscalização, com vistas à emissão de certidão de não incidência, ou, se o caso exigir, autorização de emissão da guia apropriada para recolhimento.

6. Registre-se que a Consulente anexou a esta consulta procuração ad judicia, escritura testamentária, registros da matrícula do imóvel objeto do questionamento e nota de devolução do Tabelionato de Registro de Imóveis requerendo a guia de não incidência do ITCMD.

Interpretação

7. Inicialmente, transcrevemos o artigo 551, parágrafo único, do Código Civil, que tem aplicação na hipótese em que figurar como donatários ambos os cônjuges.

“Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.

Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.”

8. Esse dispositivo trata da chamada doação conjuntiva, caracterizada pela doação em comum a mais de uma pessoa. Nessa espécie de doação, não se determinando o quinhão de cada beneficiário, entende-se distribuído por igual entre todos os beneficiados. E, no caso de haver a doação para marido e mulher, com a morte de um dos cônjuges, a parte ideal do bem que a ele pertencia passa automaticamente a integrar o patrimônio do sobrevivente, sem a necessidade de inventário. 

9. O vocábulo “subsistirá” é utilizado para determinar que o bem fique integralmente no domínio do cônjuge supérstite e, por isso, não integra o acervo hereditário. Ou seja, o vocábulo tem o condão de produzir efeitos concernentes à transmissão da parte ideal do de cujus, que passará a pertencer ao cônjuge supérstite, acrescendo à parte ideal deste. Nesse sentido leciona Caio Mario, ao comentar o artigo 551 do Código Civil:

“Feita a doação em comum a mais de uma pessoa, presume-se ter o doador entre elas distribuído em partes iguais a coisa doada, salvo se no contrário resultar do contrato (Código Civil, art. 551). E, se forem os donatários marido e mulher, a lei institui uma substituição recíproca, estatuindo que, com a morte de um, não passa o bem a seus herdeiros, mas subsiste na totalidade a doação para o cônjuge supérstite, como um direito de acrescer (Código Civil, parágrafo único do art. 551).” (Pereira, Caio Mario - Instituições de Direito Civil – Contratos – item 223.)

10. Portanto, tendo em vista que não há transmissão hereditária ou testamentária, não ocorre o fato gerador do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), uma vez que, no que se refere à transmissão em decorrência da morte, para a lei paulista, somente ocorre o fato gerador do ITCMD quando o de cujus transmitir bens ou direitos aos seus herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários, ou ao legatário. (artigo 2º, I, da Lei 10.705/2000).

11. Contudo, esclarecemos que, nos termos do artigo 56 do Decreto 60.812/2014 e, na forma estabelecida pelo artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto 45.490/2000) e pelo artigo 31-A da Lei 10.705/2000, compete à Consultoria Tributária, tão somente, manifestar-se sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária estadual, não fazendo parte das atribuições deste órgão consultivo a emissão ou autorização para a expedição de certidão de isenção ou não incidência do ITCMD.

12. Tendo este órgão consultivo fixado o direito em tese, a análise documental poderá ser realizada pela Delegacia Regional Tributária, por meio do Posto Fiscal, órgão competente para expedir eventual declaração de reconhecimento de isenção ou não incidência do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.