Ementa

ICMS – Compra e venda de software em mídia física – Exigibilidade do imposto – Preenchimento da NF-e.

I. A comercialização de software padronizado, ainda que seja ou possa ser adaptado, seja por mídia física ou por transferência eletrônica de dados, está sujeita à incidência do ICMS.

II. Por ser produto único, o software deve constar da Nota Fiscal como um único item, com o preço de todo o conjunto que o compõe, NCM e tributação correspondentes.

III. A base de cálculo deve ser o valor do produto software, incluindo o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente, levando-se em conta também a redução de base de cálculo prevista no artigo 73, do Anexo II, do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal é o “comércio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico” (CNAE 46.49-4/02), informa que compra licença de determinado sistema operacional, para posterior revenda, produto constituído por “mídia física” (8523.49.20), “literatura”, que é a documentação do software (4911.99.00), “etiqueta” com código da licença (4821.10.00) e a “licença”, que, conforme o relato, é o software em si.

2. A seguir informa, com base em Nota Fiscal, cujo DANFE foi anexado à consulta, que, para o item “licença”, é informado o NCM 0000.00.00. Com isso, não haveria, segundo a Consulente, exigibilidade do ICMS, conforme o disposto no artigo 37 DDTT do RICMS/2000. Porém, entende que o Decreto nº 63.099 de 2017 revogou o artigo 37 referido e a partir de 1° de abril de 2018 o imposto passaria a ser cobrado.

3. Por fim, a Consulente pergunta:

3.1. “há incidência de ICMS na aquisição e comercialização de licença?”;

3.2. “qual a Classificação fiscal (NCM) a ser utilizada no item ‘licença’?”;

3.3. “a Nota Fiscal(anexada) emitida está correta?”.

Interpretação

4. O sistema operacional adquirido pela Consulente para revenda se enquadra no conceito de software de prateleira, vendido em larga escala, sem aprimoramentos ou ajustes personalizados, sendo, portanto, mercadoria. Versões diferentes do software que oferecem módulos complementares ou pacotes adicionais de funcionalidades não descaracterizam tal enquadramento.

5. Diante disso, a comercialização de software está sujeita à incidência do ICMS, independentemente da forma como ocorra, seja por mídia física ou por transferência eletrônica de dados.

6. Sobre a forma de comercialização, os softwares “de prateleira” podem ser distribuídos em larga escala tanto em meios físicos, quanto em meio digital, seja por download ou mediante utilização em nuvem. Ao que nos parece, o produto da Consulente é comercializado por meio físico, sem necessidade do download para sua instalação ou utilização.

7. No âmbito da legislação paulista, destaque-se o artigo 37 das Disposições Transitórias do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, previa a inexigibilidade do ICMS em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que fossem ou pudessem ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados, até que ficasse definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto. Tal artigo não se aplicava, portanto, às operações trazidas à análise, em que o software é disponibilizado por mídia física.

8. Com isso, para o software disponibilizado em meio físico, o Decreto nº 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, artigo 1°, definiu como base de cálculo o valor correspondente ao dobro do valor de mercado do suporte informático. Tal comando, contudo, foi revogado pelo Decreto nº 61.522, de 29 de setembro de 2015, de modo que, a partir de 01 de janeiro de 2016, a base de cálculo passou a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente. Além disso, também a partir de 01 de janeiro de 2016, o RICMS/2000, no seu artigo 73, do Anexo II, estabeleceu uma redução da base de cálculo para softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento).

9. Acerca da emissão da Nota Fiscal pelo fornecedor, conforme se depreende do relato, a mercadoria vendida é o sistema operacional, composto pelo conjunto dos itens especificados na Nota Fiscal, e não suas partes ou componentes, separadamente. Neste caso, esclarecemos que, ao vender o produto completo e não suas peças, partes ou módulos, o fornecedor deve fazer constar da Nota Fiscal o produto (software), como um único item, indicando o seu preço total.

10. Quanto à classificação de produtos nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, informamos que esse enquadramento é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

11. Por fim, para os casos em que a Nota Fiscal já tenha sido emitida em desconformidade com a orientação contida nesta resposta, a Consulente e, se for o caso, o emitente do documento fiscal, devem se dirigir ao Posto Fiscal a que estão vinculados para que este examine a situação de fato e oriente a respeito do procedimento adequado para a regularização necessária, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.