ICMS – Imunidade – “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP” – Produtos têxteis – DIFAL.

I. A imunidade tributária do comprador (OSCIP) não se estende ao fornecedor, contribuinte do ICMS.

II. O benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000 se aplica apenas às saídas internas efetuadas pelo estabelecimento fabricante, exceto para consumidor final, não podendo ser estendido à operação realizada por estabelecimento não localizado neste Estado.

III. O regime especial previsto no artigo 479-A do RICMS/2000 tem como objetivo facilitar ao contribuinte o cumprimento das obrigações fiscais acessórias (emissão de documentos e a escrituração de livros fiscais), ou seja, não se aplica à obrigação principal (pagamento do imposto devido).

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Paraná, exerce como atividade principal “confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida” (CNAE 14.12-6-01), informa que em novembro de 2018 restou vencedora de procedimento licitatório, firmando contrato para o fornecimento de uniforme e acessórios para os atletas de sua cliente.

2. Para tanto emite Notas Fiscais de Comercialização, com o CFOP 6107 – “venda de produção do estabelecimento destinada a não contribuintes”, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquotas – DIFAL, para o Estado de São Paulo.

3. Contudo, conforme se verifica da legislação, resta dúvida sobre a exigência do DIFAL nesta operação - realizada com sua cliente, ente pararestatal e imune - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP.

4. Menciona que as entidades paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado que corporificam uma tendência mundial de descentralização da atividade Estatal na consecução de seus objetivos fundamentais, os quais, no caso da República Federativa do Brasil, estão inseridos no artigo 3º da Constituição Federal, transcrevendo doutrina sobre o tema. Acrescenta que além de figura da parestatalidade, seu cliente tem reconhecido o título de OSCIP, pelo Ministério da Justiça, conforme artigo 2º do seu Estatuto Social, anexando-o à presenta consulta. Transcreve parcialmente o artigo 150 da Constituição Federal, o qual versa sobre a imunidade.

5. Expõe seu entendimento no sentido de “não obstante ser cristalina essa imunidade, em relação ao fornecimento das mercadorias externadas do contrato acima mencionado”, masestá sofrendo tributação pelo ICMS.

6. Cita que pela legislação do Paraná as remessas de mercadorias do setor têxtil são tributadas pelo imposto estadual com a alíquota de 12%, anexando a Nota Fiscal, sendo permitido usufruir de crédito presumido, transcrevendo a legislação pertinente.

7. Cita, ainda, que no Estado Paulista, por força do Decreto nº 62.560/2017, o setor têxtil é praticamente desonerado de tributação. Com essa medida, o fisco autorizou o contribuinte paulista (industrial têxtil), beneficiário da redução da carga tributária prevista no artigo 52 do Anexo II do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a lançar a título de crédito outorgado na apuração do imposto 12% calculado sobre a operação. Assim, a conjunção da redução da base de cálculo e da concessão de crédito outorgado na mesma proporção resultará na carga tributária de 0% (zero por cento).

8. Contudo, na operação da Consulente, em que a remessa ocorre do estabelecimento matriz (Estado do Paraná), o Fisco Estadual Paulista insiste na exigência do DIFAL sobre essas operações, que na sua opinião, evidencia uma transgressão ao princípio da não diferenciação tributária, prevista no artigo 152 da Constituição Federal.

9. Diante do exposto, questiona:

9.1.se a operação acima mencionada tem reconhecimento da imunidade tributária com relação à obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL, em que o destinatário das mercadorias é entidade paraestatal e imune.

9.2.se a resposta acima for positiva, a forma de lançamento da Nota Fiscal para a remessa dessas mercadorias e a forma de restituição dos valores já recolhidos a esse título.

9.3.se a resposta do subitem 9.1 for negativa, e em observância ao princípio da não-diferenciação tributária, questiona se as benesses fiscais ofertadas pelo Estado Paulista para o fabricante e comercial local podem ser estendidas a operação predita (artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000).

9.4.supletivamente, a possibilidade de concessão de regime especial de tributação no Estado Paulista, considerando operação interna partindo de estabelecimento filial a ser instituído nesse Estado (seja através de depósito industrial ou Centro de Distribuição), eis que as operações dos seus produtos não se restringem unicamentea essa hipótese, albergando inclusive outros consumidores no Estado Paulista.

Interpretação

10.Para melhor esclarecer a dúvida acerca da imunidade tributária invocada pela Consulente, informamos que o assunto já foi amplamente debatido no Supremo Tribunal Federal, sendo que o argumento não deve prosperar, senão vejamos:

“O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros. [RE 608.872, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 23-2-2017, DJE 219 de 27-9-2017, Tema 342.]”

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido. [Tese definida no RE 608.872, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 23-2-2017, DJE 219 de 27-9-2017, Tema 342.].”

11.Tal assunto, inclusive, virou objeto da Súmula 591 do STF, a qual prevê que a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados.

12.Com base no entendimento exposto, nos termos das manifestações exaradas pelo STF, essa Consultoria Tributária possui o entendimento consolidado de que o ICMS que é incidente sobre a aquisição de uma mercadoria ou um serviço se caracteriza como imposto indireto, e não se enquadra, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Na forma de direito, o contribuinte do imposto estadual, nessa hipótese, não é a OSCIP (contribuinte de fato), mas sim a Consulente, empresa que lhe fornece a mercadoria ou lhe presta o serviço, onerando o adquirente ou tomador, que deve pagar o preço correspondente da operação ou prestação no qual está acrescido o ICMS respectivo.

13.Sendo assim, é devido o diferencial de alíquotas para este Estado nas operações de venda realizadas entre a Consulente e a OSCIP em questão, restando prejudicado o questionamento apresentado no subitem 9.2 desta resposta.

14.Por sua vez, quanto ao artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000, mencionado pela Consulente, esse estabelece:

“Artigo 52 (PRODUTOS TÊXTEIS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna efetuada pelo estabelecimento fabricante, exceto para consumidor final, dos produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 58.765, de 20-12-2012; DOE 21-12-2012; em vigor a partir de 01-01-2013)

I - 12% (doze por cento), relativamente aos produtos classificados nos códigos 5402 a 5406, 5501 a 5507 e 5902.20.00 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM;

II - 12% (doze por cento), relativamente aos seguintes produtos classificados segundo a Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantida suas alíneas, pelo Decreto 62.560, de 05-05-2017; DOE 06-05-2017)”.

15.Observe que o dispositivo prevê a redução de base de cálculo para a saída interna efetuada pelo estabelecimento fabricante, exceto para consumidor final. Portanto, tal benefício não pode ser estendido à operação realizada pela Consulente, vez que seu estabelecimento fabricante não está localizado neste Estado, bem como a saída das mercadorias tem como destinatário consumidor final.

16.Por fim, quanto à possibilidade de concessão de um “regime especial de tributação no Estado Paulista, considerando operação interna partindo de estabelecimento filial a ser instituído nesse Estado”, vale lembrar que o regime especial previsto no artigo 479-A do RICMS/2000 tem como objetivo facilitar ao contribuinte o cumprimento das obrigações fiscais acessórias (emissão de documentos e a escrituração de livros fiscais), ou seja, não se aplica à obrigação principal (pagamento do imposto devido).

17.Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.