EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Joinville/SC, inscrita no cadastro de contribuintes do estado de Santa Catarina, com apuração do ICMS pelo regime de débito e crédito, possui a atividade econômica principal classificada sob a CNAE nº 4635-4/99 - comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente.

Informa que a CONSULTA tem por objetivo esclarecer o posicionamento do Estado de Minas Gerais em face da  recente decisão judicial do Supremo Tribunal Federal (STF) no ARE  665.134, na qual foi fixado o tema 520 da repercussão geral, que fixou, por unanimidade, a tese de que "o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o estado membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação de mercadoria com a transferência de domínio".

Esclarece que sua dúvida reside na operação de importação por conta e ordem realizada pela trading estabelecida no estado de Santa Catarina para adquirente estabelecido em Minas Gerais, já que ela pretende realizar operações desta natureza e tem dúvidas em relação a qual dos Estados deve fazer o recolhimento do ICMS-Importação.

Relata que pretende promover a importação por conta e ordem para adquirente estabelecido no estado de Minas Gerais de mercadoria destinada à comercialização ou à industrialização.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

1 - Para quem e de que forma deverá ser recolhido o ICMS incidente na importação? Para Santa Catarina em nome da trading catarinense ou para Minas Gerais, em nome do adquirente mineiro?

2 - Caso o adquirente mineiro seja detentor de regime especial que reduza o ICMS devido na importação ou que permita o diferimento do ICMS da importação para a saída do seu estabelecimento, a trading catarinense poderá utilizar este mesmo benefício? Em caso afirmativo, de que forma a trading deverá proceder para diferir o ICMS ou recolher a carga reduzida?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que a decisão do STF no Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134 reafirma o entendimento de Minas Gerais a respeito da definição dos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS incidente na importação por conta e ordem, nos seguintes termos:

3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. (destacou-se)

Após estas considerações iniciais, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - A importação por conta e ordem está regulamentada pela Instrução Normativa Receita Federal do Brasil nº 1861/2018.

Referida importação por conta e ordem de terceiros consta do art. 2º desta Instrução Normativa:

Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica.

§ 1º Considera-se adquirente de mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.

§ 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro. (destacou-se)

Sobressai do texto normativo que o objeto da relação jurídica adquirente x importador por conta e ordem é a prestação do serviço de despacho aduaneiro. A importação é feita com recursos do adquirente mineiro, que realiza a transação comercial de compra e venda da mercadoria, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem para promover o despacho.

O adquirente é o contribuinte mineiro que apenas utiliza a prestação de serviços do importador por conta e ordem.

Nessa esteira de ideias está a fundamentação do ARE 665.134, que invoca precedentes da corte para considerar o contratante adquirente como o importador de fato e de direito, sendo a trading apenas prestadora de serviços.

Com amparo nos arts. 27 da Lei 10.637/2002; 106, §§2º e 5º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); e 5º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 225/2002, compreende-se a importação por conta e ordem de terceiros como uma prestação de serviços, em que a importadora (trading company) promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de mercadoria. (grifos nossos)

Portanto, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, é imperativo reconhecer a adquirente-contratante como a destinatária legal da operação, sendo assim a importadora de fato e de direito para efeitos fiscais. (grifos nossos)

Nessa hipótese em que o importador atua como mero prestador de serviço será aplicável o disposto na subalínea “d.3” do inciso I do art. 61 do RICMS/2002, segundo a qual o local da operação é o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem mesmo quando a importação promovida por outro estabelecimento ainda que situado em outra unidade da federação esteja previamente calculada ao objetivo de destiná-lo àquele.

Desta forma, o adquirente mineiro é o importador de fato e de direito, hipótese em que o imposto devido na importação deverá ser recolhido pelo estabelecimento mineiro, destinatário do bem, em seu próprio nome, diretamente ao estado de Minas Gerais.

O recolhimento do ICMS sobre a importação das mercadorias, na hipótese, é devido ao estado de Minas Gerais, cujo cálculo é feito com a alíquota interna nos termos do inciso I do § 2º do art. 42 do RICMS/2002.

O contribuinte mineiro, como real importador, deverá promover o recolhimento do ICMS importação na forma prevista no art. 335 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, bem como emitir nota fiscal de entrada para acobertar o transporte da mercadoria, nos termos do art. 336 da mesma Parte 1.

Sugere-se a leitura das CONSULTAs de Contribuinte nº 234/2017, 129/2018, 010/2020 e 144/2020, disponível em http://www6.fazenda.mg.gov.br/sifweb/.

2 - Sendo o recolhimento feito diretamente pelo contribuinte mineiro ao Estado de Minas Gerais, a este cabe atender ao disposto no regime especial acaso vigente, no tocante ao recolhimento do ICMS-importação.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente à protocolização desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 12 de janeiro de 2021.

De acordo.

Tábata Hollerbach Siqueira
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

De acordo.

Itamar Peixoto de Melo
Superintendente de Tributação em exercício