EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (CNAE 4731-8/00).

Informa que aprovou e efetivou, na qualidade de “sociedade incorporadora” com sede em Estiva/MG, a incorporação de unidades situadas neste Estado, doravante “sociedades incorporadas”.

Diz que, em razão de tal incorporação, sucedeu as referidas sociedades incorporadas em todos os seus bens, direitos e obrigações, na forma do art. 227 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) e art. 1.116 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), de forma que manteve as atividades da sociedade incorporada nos mesmos endereços, portanto, sem qualquer solução de continuidade.

Argumenta que a incorporação jamais poderá acarretar impactos e interrupção nas atividades operacionais.

Menciona que a atividade de distribuição de combustíveis para veículos automotores é considerada de utilidade pública, a teor do parágrafo único do art. 1º da Resolução ANP nº 58/2014, cuja garantia de abastecimento nacional de combustíveis compete à ANP, conforme parágrafo único do art. 8º da Lei Federal nº 9.478/1997, justificando-se, desta forma, a continuidade das atividades sem qualquer intercorrência.

Aduz que promove o desenvolvimento das atividades no mesmo local com os mesmos ativos, estoques, etc., considerando que apenas a titularidade dos estabelecimentos incorporados foi alterada, cuja titularidade passou para a Consulente (incorporadora), não ocorrendo, dessa forma, a incidência de ICMS, nos termos do inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996.

Relata que, com a incorporação restou mantido o mesmo estabelecimento, alterando-se, apenas, seu titular e seus cadastros formais, nos termos do art. 110 do RICMS/2002, sem que houvesse qualquer circulação física de mercadoria do estabelecimento da incorporada para a Consulente (incorporadora) e vice e versa, motivo pelo qual não emitiu nota fiscal, por entender a sua vedação, nos termos do art. 15 da Parte 1 do Anexo V desse mesmo regulamento.

Arrazoa que sua maior preocupação é efetivamente cumprir as obrigações legais e regulamentares, garantindo a continuidade das operações das empresas envolvidas no processo.

Afirma ser necessário esclarecimentos sobre a operacionalização da transferência de mercadorias em estoque, especificamente no que tange ao cumprimento das obrigações acessórias no processo de incorporação.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

Está correto o entendimento da Consulente, de que não devem ser emitidas notas fiscais para transferência de estoques, nos casos de incorporação, quando não há uma saída efetiva/física da mercadoria, nos termos do art. 15 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002?

RESPOSTA:

A princípio, cumpre salientar que conforme preceituam os arts. 1.116 e 1.118 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro), a incorporação de uma determinada sociedade por outra é causa de extinção da sociedade incorporada, sendo esta absorvida em direitos e obrigações pela incorporadora.

Na incorporação, são transferidos para a empresa incorporadora tanto os direitos, quanto as obrigações da empresa extinta, devendo a Consulente efetuar as comunicações necessárias sobre a incorporação junto à Administração Fazendária da circunscrição do estabelecimento incorporado, conforme previsão do art. 110 do RICMS/2002.

Segundo o inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, não há incidência de ICMS na transferência de propriedade de estabelecimento, qualquer que seja a natureza da operação pela qual é concretizada.

Tal regra foi refletida no inciso XX do art. 7º da Lei nº 6.763/1975 e no inciso XV do art. 5º do RICMS/2002, segundo os quais o imposto não incide sobre a operação, de qualquer natureza, de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria.

Nos termos do art. 110 do RICMS/2002, na fusão, incorporação ou cisão de empresas, as partes interessadas deverão, concomitantemente, requerer a correspondente alteração, observado o prazo previsto no caput do art. 109 deste Regulamento.

O citado art. 109 remete à portaria da Subsecretaria da Receita Estadual a forma em que deverão ser efetuadas todas as alterações ocorridas nas informações prestadas relativamente à inscrição estadual.

Neste sentido, de acordo com o inciso III do art. 11 da Portaria SRE nº 055/2008 a incorporação deverá ocorrer mediante pedido de baixa da inscrição estadual. Portanto, a Consulente (incorporadora) deverá requerer uma inscrição estadual própria, não sendo permitida a manutenção de uma única inscrição para utilização da incorporada e incorporadora, conforme orientado nas CONSULTAs de Contribuinte nº 198/2014 e 289/2019.

Cabe informar que, fora dos casos previstos no RICMS/2002, é vedada a emissão de nota fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria, nos termos do art. 15 da Parte 1 do Anexo V do mesmo Regulamento.

Feitos estes esclarecimentos iniciais, passa-se a responder o questionamento proposto.

Sim. Na extinção da incorporada, em que há mudança de propriedade dos estabelecimentos sem saída física de mercadorias e bens do ativo imobilizado, não deve ser emitido documento fiscal na transferência de titularidade dos ativos. Esta Diretoria, já manifestou a respeito em outras ocasiões, cite-se, dentre outras, as CONSULTAs de Contribuinte nos 187/2005, 238/2006, 010/2013 e 289/2019.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 1º de março de 2021.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação