ICMS – Saída interestadual de mercadorias realizada por contribuinte paulista, enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA), a destinatário do Simples Nacional – DIFAL – Emenda Constitucional 87/2015 – ADI 5464.

I. A declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, em função da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e as consequências daí decorrentes são aplicáveis aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, mas não aos do RPA, que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

II. O contribuinte paulista do RPA, na saída interestadual de mercadorias a empresa optante do Simples Nacional não contribuinte do ICMS no Estado de destino, deve recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, também o DIFAL que é integralmente devido ao Estado de destino da mercadoria, nos termos dos incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

Relato

1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que tem como atividade principal o comércio varejista de artigos de óptica (CNAE 47.74-1/00), informa que pretende comercializar óculos, classificados no código 9004.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS.

2.Indaga se é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas, previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015, em operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS optantes pelo Simples Nacional, em função da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.464.

Interpretação

3. Inicialmente, esclarecemos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

3.1. Ademais, por meio de consulta ao Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (Cadesp), verifica-se que a Consulente não é optante pelo regime do Simples Nacional, estando, portanto, enquadrada no RPA. Sendo assim, tendo em vista que não ficou claro no relato apresentado pela Consulente, adotaremos a premissa para a resposta de que o destinatário é optante pelo Simples Nacional, mas não contribuinte do ICMS.

4. Sobre a ADI 5.464, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

5. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

6. Porém, em Liminar na ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

7. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado, que não é o caso da Consulente por estar enquadrada no RPA.

8. Sendo assim, considerando a situação da Consulente (RPA), quando realiza, por seus próprios meios, remessa interestadual de mercadorias a empresa optante do Simples Nacional (envio físico das mercadorias a território de outro Estado), esclarecemos que há duas possibilidades:

8.1. se essa empresa for contribuinte do ICMS no Estado em que se encontra estabelecida, aplica-se tão somente a alíquota interestadual (artigo 52, inciso II ou III, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), não havendo que se falar em recolhimento de DIFAL por parte da Consulente;

8.2. já no caso de a empresa ser não-contribuinte do ICMS, a Consulente deve recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, também o DIFAL que é integralmente devido ao Estado de destino da mercadoria, nos termos dos incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

9. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.