ICMS – Recolhimento do diferencial de alíquota por Microempreendedor Individual (MEI) optante pelo Simples Nacional e pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI.

I. O recolhimento do diferencial de alíquotas por MEI optante pelo Simples Nacional e enquadrado no SIMEI é devido e deve ser realizado mediante guia de recolhimentos especiais, nos termos regulamentares aplicáveis à matéria.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional na condição de Microempreendedor Individual (MEI), tendo por atividade principal o “Comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios”, conforme CNAE (47.81-4/00), faz referência à concessão da medida liminar na ADI 5.464 para apresentar consulta relativa ao diferencial de alíquotas na aquisição de roupas e outras peças do vestuário de outros Estados, para posterior revenda a consumidor final.

2. Questiona se estaria beneficiada pela medida cautelar concedida, tendo em vista que revende as mercadorias adquiridas em outros Estados apenas para consumidor final, e se estaria obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas na situação exposta.

2.1 Caso esteja obrigada ao recolhimento, pergunta qual o sitema deve utilizar para efetuar o pagamento, se “Sedif/DeSTDA” ou outro método específico para MEIs.

Interpretação

3. De acordo com o artigo 13, § 1º, XIII, “h”, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

3.1 O mesmo entendimento aplica-se ao MEI, conforme disposto no artigo 18-A, § 3º, VI, da Lei Complementar 123/2006.

4. No Estado de São Paulo, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea “a” e § 8º, ambos do RICMS/00, disciplinam a matéria:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, §1°, XIII). (Redação dada pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008).”

“Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.”

5. Pelo exposto nos dispositivos reproduzidos acima, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional, inclusive MEI, que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

6. Desse modo, a Consulente, ainda que dispensada da entrega da DeSTDA em razão da sua condição de MEI (conforme previsão do artigo 1º da Portaria CAT–23/2016), está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas objeto de questionamento, devendo ser recolhido o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual pela base de cálculo, mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, conforme item precedente.

7. Quanto à ADI 5.464, há que se esclarecer: há outro fato gerador de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, previu que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

8. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL). A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

9. Porém, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS-93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o que não se confunde com o recolhimento tratado nos itens 5 e 6 da presente resposta.

10. Assim, o DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 não se confunde com o diferencial de alíquotas previsto na Lei Complementar nº 123/2006, indicado no item 3 da presente resposta, de maneira que a Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469 não produz qualquer efeito no que diz respeito ao diferencial de alíquotas da LC 123/2006.

11. Com essas considerações, damos por respondidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.