PROCESSO Nº: 01.01.014101.093336/2021-70

INTERESSADA: COOPERATIVA DE ENERGIA RENOVAVEL DO AMAZONAS- COOPERSOL

CNPJ Nº: 38.625.763/0001-09

RELATÓRIO

A consulente, sociedade cooperativa que tem por objeto social a geração de energia solar, pretende utilizar o sistema de compensação de energia elétrica disciplinado pela Resolução nº 482/2012, da ANEEL, e, ao mesmo tempo, obter a isenção disciplinada no Convênio ICMS 16, de 2015.

Ressalta em seu pedido inicial que a geração de energia solar será realizada pela cooperativa, através de placas solares instaladas em um local determinado, e os beneficiários (cooperados) sediados em localidade distinta.

Através do presente processo de consulta, a consulente pretende obter desta Auditoria Tributária esclarecimentos a respeito das seguintes dúvidas:

1. Há, de fato, incidência de ICMS na geração e distribuição de energia solar de uma cooperativa exclusivamente aos seus cooperados?

2. Há previsão legal que embase a não incidência do ICMS na geração e distribuição de energia solar pelos "condomínios de autoprodução de energia elétrica" - "AUTOPRODUTOR" - aos seus cooperados?

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada solução à consulta, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Contudo, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

Atendidos os requisitos previstos na legislação, segue, em tópicos, a solução desta Auditoria Tributária ao questionamento trazido pela consulente.

1. A Resolução nº 482/2012 da ANEEL, alterada pela Resolução nº 687/2015, da ANEEL:

A Resolução Normativa nº 482/2012 - ANEEL, posteriormente alterada pela Resolução nº 687, de 24 de novembro de 2015, disciplina a geração de energia de pequeno porte, para consumo próprio, e o sistema de compensação com a distribuidora local.

De acordo com a nova redação do art. 2º desta Resolução, a central geradora de energia deve se enquadrar nas seguintes definições:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 3 MW para fontes hídricas ou menor ou igual a 5 MW para cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou para as demais fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

IV - melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica;

V - reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários;

VI - empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento;

VII - geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada;

VIII - autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada.

Pois bem, a partir da energia elétrica gerada, duas situações podem ocorrer ao longo do tempo, sob o ponto de vista do consumo:

a) Quando a energia gerada é superior ao consumo, o excedente será transferido para a rede da distribuidora local, de forma gratuita, e em contrapartida o consumidor terá direito a "créditos energéticos"(sistema de compensação, definido no inciso III, do art. 2º, acima reproduzido).

b) Quando a energia gerada é inferior ao consumo, a diferença será fornecida pela distribuidora local, e o pagamento feito com os "créditos energéticos" que o consumidor possui (sistema de compensação, definido no inciso III, do art. 2º, acima reproduzido).

Nessa situação, há fato gerador de ICMS. Entretanto, se cumpridos os requisitos estabelecidos no Convênio ICMS 16, de 2015, haverá isenção incidente sobre o valor da energia fornecida pela distribuidora à unidade consumidora.

2. Convênio ICMS 16, de 2015.

O Convênio ICMS 16/2015 autoriza os Estados a concederem isenção nas operações com energia elétrica sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, conforme dispõe em sua cláusula primeira:

1 - Cláusula primeira. Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.

Esse Convênio prevê hipótese de isenção de ICMS quando o consumidor utiliza a energia elétrica fornecida pela distribuidora (hipótese de incidência de ICMS), e efetua o pagamento com seus "créditos energéticos" (sistema de compensação), conforme explicado acima.

O que chama atenção na redação da cláusula primeira é o enfoque dado à "unidade consumidora" de mesmo titular. Ou seja, o Convênio restringe sua aplicabilidade àquele que é ao mesmo tempo produtor e consumidor da energia (mesma titularidade), como acontece, por exemplo, no auto-consumo remoto (todas as unidades consumidoras são do mesmo titular, ainda que sediadas em localidades distintas).

A consulente, de acordo com as informações trazidas em seu pedido inicial, enquadra-se na modalidade de geração de energia prevista no inciso VII, do art. 2º, da Resolução Normativa nº 482/2012 - ANEEL: geração compartilhada. A principal característica dessa modalidade é a diferença de titularidade entre a unidade geradora de energia (cooperativa) e cada unidade consumidora (cooperados). Logo, não se aplica o Convênio 16, de 2015, à situação concreta trazida pela consulente.

E o que significa inaplicabilidade do Convênio 16/2015? Significa que, nas hipóteses em que a energia gerada pela cooperativa é inferior ao consumo dos cooperados, há incidência de ICMS na energia fornecida pela distribuidora, ainda que seja paga com "créditos energéticos". E é dessa forma porque o Convênio ICMS 16/2015 não acompanhou a modificação da Resolução Normativa nº 482/2012 - ANEEL introduzida pela Resolução nº 687/2015, da ANEEL, que criou a modalidade geração compartilhada, em que existem unidades consumidoras de diferentes titularidades.

Interessante observar que o Convênio 16/2015 não oferece restrição quando as unidades consumidoras e/ou geradoras estão sediadas em localidades distintas. A restrição à sua aplicabilidade é apenas quanto à titularidade, que deve ser a mesma.

No mais, importante esclarecer que o sistema de compensação, estabelecido no inciso III, art. 2º, da Resolução Normativa nº 482/2012 - ANEEL, é aplicável ao caso concreto por não ser restrito às unidades de mesma titularidade, conforme podemos observar a partir da leitura do dispositivo:

art. 2º, da Resolução Normativa nº 482/2012 - ANEEL

(....)

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

2.1. Limite para obtenção da isenção: potência instalada.

De acordo com a Resolução Normativa nº 676/2015, potência instalada é a "potência nominal elétrica, em kW, na saída do inversor, respeitadas limitações de potência decorrentes dos módulos, do controle de potência do inversor ou de outras restrições técnicas". Trata-se, portanto, do menor valor entre a potência nominal do inversor e a potência dos módulos.

Com a alteração promovida pelo Convênio ICMS 18/2018 , o inciso I, § 1º, cláusula primeira, do Convênio 16/2015, passou a ter a seguinte redação:

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

Logo, os limites que devem ser observados para que haja isenção na utilização dos créditos energéticos são:

a) Microgeração: potência instalada menor ou igual a 75 kW;

b) Minigeração: potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 1MW.

2. Isenção do ICMS sobre o valor da energia não alcança os demais custos (TUST, TUSD):

De acordo com o inciso II, § 1º, cláusula primeira, do Convênio 16/2015, a isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, nele incluído, por exemplo, as Tarifas de Transmissão e Distribuição:

§ 1º O benefício previsto no caput:

(.....)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Apresentada a base normativa, seguem as respostas às perguntas formuladas:

1. Há, de fato, incidência de ICMS na geração e distribuição de energia solar de uma cooperativa exclusivamente aos seus cooperados?

Sim. A sociedade cooperativa, ao promover a circulação jurídica da energia elétrica por ela gerada, entregando-a aos seus cooperados, pratica fato gerador de ICMS. Logo, há incidência do referido imposto na distribuição de energia solar da cooperativa para seus cooperados.

2. Há previsão legal que embase a não incidência do ICMS na geração e distribuição de energia solar pelos "condomínios de autoprodução de energia elétrica" - "AUTOPRODUTOR" - aos seus cooperados?

Não há qualquer hipótese de isenção em relação à circulação jurídica da energia elétrica gerada pela cooperativa e destinada aos seus cooperados.

Importante ressaltar que as nomenclaturas porventura utilizadas (condomínio de autoprodução) não afastam a ocorrência do fato gerador e as consequências tributárias da situação concreta praticada pelos contribuintes.

Por fim, convém esclarecer que o Convênio ICMS 16, de 2015, em sua redação atual, cuida da isenção de ICMS referente à energia elétrica fornecida pela distribuidora às unidades consumidoras. Ou seja, o benefício da isenção será dado àqueles que possuem "créditos energéticos" com a distribuidora local, desde que sejam unidades consumidoras de mesma titularidade.

A cooperativa e seus cooperados estão classificados na modalidade geração compartilhada, que é caracterizada pela diferença de titularidade entre os participantes, e por isso não se enquadra no Convênio ICMS 16/2015 .

Na forma da Lei, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 03 de janeiro de 2022.

FLÁVIA CAROLINA ESTEVES DE PAIVA

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: FLAVIA CAROLINA ESTEVES DE PAIVA:28171891837 em 03/01/2022 às 10:41:21 conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Verificador: 8511.4F34.3CD2.C8D9

Destinatário: AT

Processo: 01.01.014101.093336/2021-70

Interessado: COOPERATIVA DE ENERGIA RENOVAVEL DO AMAZONAS

Assunto: CONSULTA TRIBUTÁRIA

DESPACHO

Nos termos do artigo 272 , § 1º c/c art. 273 da LC 19/1997 - Código Tributário do Estado - CTE, homologo a solução dada na consulta 001/2021-AT, às fls. 51/1957, por seus próprios fundamentos.

Retorne-se a Auditoria Tributaria cientificar o consulente e demais providencias pertinente.

Gabinete do Secretario Executivo da Receita, em Manaus, 10 de março de 2022.

DARIO JOSÉ BRAGA PAIM

Secretário Executivo da Receita