EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de materiais de construção em geral (CNAE 4744-0/99) e como atividade secundária o comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente (CNAE 4744-0/05).

Informa que tem como atividade secundária, ainda, o comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo (4753-9/00), entre outros.

Relata que, atualmente, adquire os produtos comercializados, como materiais de construção e eletrodomésticos, em operação interestadual na condição de substituída e o produto objeto dessa operação está sujeito à substituição tributária, cujo imposto é devidamente retido de forma antecipada pelo fornecedor remetente da mercadoria, na condição de sujeito passivo.

Esclarece que o frete é contratado pela própria Consulente (cláusula FOB), inexistindo controle, ingerência ou conhecimento prévio do seu valor por parte do contribuinte substituto, tratando-se de operação totalmente desagregada da operação mercantil.

Ressalta que, recentemente, foi submetida a procedimento fiscal exploratório por parte da Delegacia Fiscal, sendo-lhe exigida a diferença complementar do valor inerente à inclusão do frete na composição da base de cálculo do ICMS/ST.

Entende que somente pode ser incluso na base de cálculo do ICMS/ST os valores que forem realmente repassados para os adquirentes a título de frete.

Argumenta que na ocasião em que o adquirente é totalmente responsável pelo transporte, não há que se falar em inclusão do valor cobrado pelo transporte na base de cálculo do ICMS/ST, uma vez que não se trata de encargos que lhe foram transferidos, mas sim de uma operação desvinculada da mercantil.

Alude que pela sistemática da substituição tributária cumpre ao substituto tributário antecipar o preço final do produto, levando em consideração todas as etapas da cadeia de circulação do bem até o seu consumidor final e, sendo assim, o valor do frete, quando não recolhido pelo responsável tributário, não poderá ser repassado ao substituído, pois inexiste relação jurídica tributária entre o substituído e o fisco.

Defende que, por força da alínea “b” do inciso II do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, o frete somente deve ser incluído na base de cálculo do tributo na hipótese de o transporte ser realizado pelo remetente ou ter sido feito por sua conta e ordem, o que não é o caso da Consulente, a qual arca com o transporte da mercadoria.

Enfatiza que esse entendimento foi consolidado no julgamento do REsp nº 931.727, submetido à sistemática dos recursos repetitivos e, portanto, consoante o disposto no inciso III do § 2º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, o valor do frete deve compor a base de cálculo do ICMS/ST somente quando o substituto se encontrar vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao contribuinte substituído (adquirente/destinatário).

Alega que, ainda que se devida tal exigência, o que é incabível para a hipótese em comento por força de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o valor do ICMS destacado no CT-e deveria ser deduzido no cálculo do ICMS/ST, eis que o parágrafo único do art. 32 do RICMS/2002, determina que na hipótese em que, na aquisição em operação interestadual, a responsabilidade pela retenção do imposto devido pelas operações subsequentes couber ao próprio estabelecimento adquirente, o valor a recolher a título de substituição tributária será a diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota vigente nas operações internas sobre a base de cálculo definida para a retenção e o corretamente destacado na nota fiscal de aquisição da mercadoria.

Entende que pelo fato de adquirir os materiais de construção e eletrodomésticos em operações interestaduais sob a existência de cláusula FOB (Free on Board), para efeitos de compensação poderá ser considerado o valor destacado do imposto no documento fiscal relativo ao transporte, pois, os demais créditos que porventura poderão ser lançados na escrituração normal do contribuinte não se confundem com o crédito decorrente do destaque do imposto, de outra sorte, a Consulente acumularia créditos de ICMS, cujas possibilidades de liquidez são escassas.

Infere que se aplica ao caso a Consulta de Contribuinte n° 163/2015.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento no sentido de que, por força da aplicação do REsp 931.727/SP, submetido à sistemática de recursos repetitivos, não há que se falar na inclusão do valor de frete de cláusula FOB na base de cálculo da substituição tributária, não existindo nenhuma diferença complementar a ser recolhida?

2 – Ainda que cabível tal exigência, está correto o entendimento acerca da possibilidade de dedução do imposto destacado no CT-e relativo à operação interestadual quando prevista a substituição tributária, no cálculo do imposto devido por substituição tributária?

RESPOSTA:

A princípio, observa-se que esta Diretoria já se pronunciou em outras oportunidades, acerca do assunto. Neste sentido sugere-se a leitura das Consultas de Contribuinte nos 027/2022, 049/2022 e 109/2022.

Feito esse esclarecimento, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 – Inicialmente, esclareça-se que, por expressa disposição constitucional, somente os julgados em Controle Concentrado de Constitucionalidade (Ação Declaratória de Constitucionalidade/ADC e Ação Direta de Inconstitucionalidade/ADI - § 2º do art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil - CR/1988) e as Súmulas Vinculantes (art. 103-A da CR/1988) são de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Desse modo, as decisões proferidas em sede de recurso extraordinário, ainda que em regime de repercussão geral, ou em sede de recurso especial, ainda que em regime de recursos repetitivos, e as súmulas, editadas tanto pelo STF quanto pelo STJ, não geram efeitos vinculantes aptos a ensejar sua observância pelo Estado de Minas Gerais, quando este não for parte na ação.

Não obstante o exposto, verifica-se que a decisão do STJ no REsp nº 931.727/RS abrange o entendimento de que o valor relativo ao frete FOB não integra a base de cálculo do ICMS/ST de responsabilidade do remetente, tendo em vista que este não se encontra vinculado ao contrato de transporte da mercadoria.

No entanto, o disposto no inciso III do § 2º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 trata-se de atribuição de responsabilidade da apuração e recolhimento do ICMS/ST, com base no item 1 do § 8º do art. 22 da Lei nº 6.763/1975, sobre a parcela relativa ao frete FOB ao próprio destinatário da mercadoria, vinculado ao respectivo contrato de transporte.

Portanto, depreende-se que se trata de situação distinta da tratada no REsp nº 931.727/RS.

Acrescente-se que a base de cálculo do ICMS/ST está prevista no art. 8º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (LC 87/1996) e não em seu art. 13. Vale frisar que o precitado art. 13 se refere, exclusivamente, à base de cálculo do ICMS devido por operação ou prestação própria.

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

Conforme se verifica, a regra contida na alínea “b” do inciso II do art. 8º da LC 87/1996 é clara ao estabelecer que o valor do frete transferível ao adquirente ou tomador do serviço é uma das parcelas que integra o cálculo do ICMS/ST.

Destarte, se a Consulente contrata, em seu nome, o serviço de transporte interestadual de carga para fazer chegar, em seu estabelecimento, a mercadoria por ela adquirida (cláusula FOB), claro está que o valor referente ao frete, ao invés de lhe ser cobrado pelo remetente (contribuinte substituto), lhe é transferido e, portanto, a Consulente arca, diretamente, com seu pagamento, constituindo custo da mercadoria adquirida, tendo, portanto, repercussão no preço da mercadoria ao final da cadeia de sua circulação.

Assim sendo, é atribuída à Consulente a responsabilidade por apurar e recolher a parcela do ICMS/ST correspondente ao frete sob cláusula FOB, consoante inciso III do § 2º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

2 – O imposto relativo à prestação de serviço de transporte cujo tomador seja o destinatário da mercadoria submetida ao regime da substituição tributária poderá ser apropriado como crédito na escrita fiscal do tomador, nos termos do inciso I do art. 66 do RICMS/2002, não havendo previsão legal para a dedução no cálculo do ICMS/ST relativo ao frete FOB, conforme inciso III do § 2º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Por oportuno, esclareça-se que a Consulta de Contribuinte nº 163/2015, citada pela Consulente a título de precedente que permitiria a compensação do imposto destacado no documento fiscal relativo ao transporte com o ICMS/ST por ela devido, não guarda relação com a presente Consulta, haja vista que aquela tratou de crédito presumido e atividade principal de uma empresa e esta trata da base de cálculo do ICMS/ST.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da RESPOSTA, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 20 de junho de 2023.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação