EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em São Paulo/SP, apura o ICMS pela sistemática de substituição tributária, constando no cadastro estadual como regime de recolhimento isento ou imune, e tem como atividade principal informada a consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica (CNAE 7020-4/00).

Informa que, em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou o Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139 (Tema 745 de Repercussão Geral), no qual se determinou que seria necessária a observância do princípio da seletividade na fixação das alíquotas de ICMS sobre determinados serviços, incluindo energia elétrica, mas com a modulação dos efeitos dessa decisão para a partir de 2024.

Relata que, na prática, o STF determinou que os estados não poderiam cobrar alíquotas de ICMS superiores a 17 ou 18% sobre os serviços de energia elétrica prestados em seus territórios, mas que isso só deveria ocorrer a partir do exercício financeiro de 2024.

Aduz que o Congresso Nacional promulgou, em 23/06/2022, a Lei Complementar nº 194/22, a qual determina, em resumo, a aplicação imediata dessa redução de alíquotas do ICMS, além de excluir do campo de incidência do ICMS (i) serviços de transmissão e distribuição (i.e. TUSD) e (ii) encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Destaca que, na sequência, houve a edição do Decreto nº 48.456/2022 pelo estado de Minas Gerais, instituindo a alíquota de 18% de ICMS para as operações internas de fornecimento de energia elétrica para as classes de consumo em geral (residencial, comercial, serviços e outras atividades), mantidas as alíquotas inferiores de 12% e 6% para produtores rurais e instituições de ensino e hospitais públicos. O decreto produz efeitos retroativos a partir de 23/06/2022.

Salienta que, nos termos do § 4º do art. 85 do RICMS/2002, “relativamente à prestação de serviços de comunicação e aos fornecimentos de energia elétrica e de gás, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal”. Entende que essa disposição se insere no capítulo do RICMS/2002 relativo ao fornecimento de energia pelo “transmissor ou distribuidor de energia elétrica” em operações próprias.

Ressalta que é necessário estabelecer a diferenciação entre o vencimento da obrigação (prazo de recolhimento) com o momento da ocorrência do fato gerador para fins de definir a alíquota aplicável.

Acrescenta que os Convênios ICMS 83/2000 e 81/1993, instituindo a observância da legislação interna dos Estados de destino pelos alienantes situados em outros estados, de modo a atrair para o caso da Consulente, com a aplicação do referido § 4º do art. 85 da Parte Geral do RICMS/2002, que define o momento da ocorrência do fato gerador a partir da emissão do documento fiscal. Assim sendo, considerando que se aplica ao lançamento a norma vigente na ocorrência do fato gerador, entendemos que o faturamento realizado em julho já se sujeita à alíquota de 18%.

Sustenta o fato de o referido Decreto nº 48.456/2022 produzir efeitos retroativos a partir de 23/06/2022, de modo a também incidir durante o próprio ciclo de fornecimento de junho. E, com fundamento nas disposições do art. 116 do CTN, não se tratava de uma situação jurídica definitivamente constituída, eis que sujeita à ulterior medição até o encerramento do ciclo, momento em que já estava vigente a nova alíquota reduzida de 18%.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento da Consulente de que este estado adota o fato gerador do ICMS sob o critério do fornecimento de energia elétrica?

2 – O critério de aplicação adotado pela Consulente está aderente ao entendimento deste estado?

RESPOSTA:

Preliminarmente, ressalte-se que, em cumprimento ao disposto na legislação tributária, desde 23/06/2022, a alíquota na operação interna com energia elétrica para consumo residencial e para consumo da classe comercial, serviços e outras atividades passou a ser de 18% (dezoito por cento) nos termos da alínea “c” do inciso I do art. 1º c/c art. 4º, ambos do Decreto nº 48.456/2022.

1 e 2 – Se aplica ao lançamento a norma vigente na ocorrência do fato gerador (art. 144 do Código Tributário Nacional - CTN) que expressamente consigna que:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Nos termos do § 4º do art. 85 do RICMS/2002, relativamente à prestação de serviços de comunicação e aos fornecimentos de energia elétrica e de gás, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal.

Cabe salientar que, em razão das peculiaridades do fornecimento de energia elétrica e da impossibilidade de se precisar pontualmente o momento do referido fornecimento, tal regra não se restringe a gerador, transmissor ou distribuidor de energia elétrica, alcançando também o comercializador de energia elétrica.

Tal entendimento também se aplica no caso em que o estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situado em outra unidade da Federação, é responsável, na condição de substituto tributário, pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, incidente sobre a entrada, em território mineiro, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização do próprio produto.

Desse modo, documentos fiscais relativos à energia elétrica, em operações alcançadas pelo Decreto nº 48.456/2022, emitidos a partir de 23/06/2022, determinam a aplicação da alíquota de 18% sobre tais operações, devendo ser observado o disposto no art. 166 do CTN em eventuais pedidos de restituição.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da RESPOSTA, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de fevereiro de 2023.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação