RELATÓRIO.

A empresa acima qualificada, inicialmente, através do documento Petição Consulta sobre importação por encomenda (42960249) formulou consulta sobre a admissibilidade, pelo fisco estadual, de uma operação de importação por encomenda, ainda que as mercadorias do exterior sejam de marca própria, de terceiros e de empresas do mesmo grupo econômico, no qual possui exclusividade na comercialização no Brasil, bem como constarão nas embalagens (Sacos/Etiquetas/Rótulos) o n.º do SIF (Serviço de Inspeção Federal) e CNPJ do estabelecimento da própria consulente.

No que consideramos faltar elementos para o perfeito entendimento e objetivos da consulta, através do Parecer 170 (43484295), pelos motivos nele expostos, solicitamos a reformulação da consulta de modo a focalizar a matéria de forma objetiva, clara e precisa, exclusivamente no tocante às normas relacionadas ao ICMS de competência estadual.

Assim, através do documento Consulta Sefaz RJ (49951489), a consulta foi reformulada conforme segue.

A empresa dedica-se à atividade de comercio atacadista de carnes bovinas, suínas, demais produtos cárneos e alimentícios. Por questões comerciais, pretende adquirir produtos alimentícios através de nova operação, denominada importação por encomenda, modalidade de importação prevista na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1.861/2018.

Informa a consulente que a operação pretendida compreende a importação de mercadorias, cujo desembaraço aduaneiro ocorrerá no Estado do Rio de janeiro, da seguinte forma:

- Marcas próprias, mas produzidas por terceiros no exterior, ou seja, registradas em nome da própria JBS S.A. (à título de informação, referidas marcas também são produzidas e comercializadas por filiais JBS S.A. no Brasil);

- Marcas de terceiros sem vínculo com a empresa JBS;

- Marcas de empresas do mesmo grupo econômico (JBS), produzidas no exterior, no qual possui exclusividade na comercialização no Brasil.

Para essa nova operação (importação por encomenda), a consulente pretende firmar acordo com uma empresa estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, a qual não pertence ao quadro societário, seja direta ou indiretamente, do Grupo JBS.

As atividades dessa terceira empresa, a qual fará o papel de trading, são:

- Atividade Principal: CNAE 10.13-9.01 – fabricação de produtos de carne;

- Atividades Secundárias: CNAE 46.37-1-99 – comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente.

A referida empresa será responsável por todos os procedimentos de importação, quais sejam, negociação (compra), pagamento da mercadoria com seus próprios recursos, emissão dos documentos em seu próprio nome, transporte e despacho aduaneiro.

Após o recebimento da mercadoria a consulente efetuará o pagamento à empresa comercial importadora (trading).

Resumidamente a operação se dará da seguinte forma:

a) A empresa comercial importadora (RJ) – trading importará a mercadoria com recursos próprios, dará entrada em seu estabelecimento, observará as regras de tributação e eventuais incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro;

b) A empresa comercial importadora (RJ) – trading realizará a venda da mercadoria à consulente, destacando o ICMS de acordo com a alíquota interna do Estado;

c) A consulente registrará a entrada da mercadoria, bem como a apropriação do crédito relativo ao imposto destacado na Nota Fiscal de compra. Ato contínuo realizará a venda ou transferência das referidas mercadorias, observando as regras de tributação do ICMS da legislação do Estado do Rio de Janeiro.

Informa ainda que a referida trading também realiza atividade industrial, é preponderantemente exportadora e detentora de crédito acumulado do ICMS, nos termos dos artigos 5º e 6º, Livro III, do RICMS/RJ.

Dessa forma, o recolhimento do ICMS - Importação devido será compensado com seus créditos acumulados, conforme autoriza o artigo 9º, inciso I, Livro III, do RICMS/RJ.

Com base nos fatos narrados, entende a consulente não existir vedação ou risco fiscal à operação pretendida, pois se trata de compra e venda entre empresa terceira que pratica o comércio atacadista de produtos alimentícios e a consulente.

Entende ainda que tem direito a tomada integral do crédito do ICMS destacado na Nota Fiscal que trata o item “b” do parágrafo 6º desta consulta, obedecendo, desta forma, o princípio da “não cumulatividade” do ICMS conforme art. 25 do RICMS/RJ (sic).

Por fim, a consulente informa que em julgamento recente em Repercussão Geral (ARE 665.134/MG), transitado em julgado em 09/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), também reconheceu a operação de “importação por encomenda”, atribuindo à comercial importadora (trading) a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS - Importação, em virtude de haver, posteriormente, processo de revenda da mercadoria importada ao encomendante.

ISTO POSTO, CONSULTA:

1) Está correto o entendimento da consulente que poderá realizar a operação de importação por encomenda com a referida trading (empresa comercial importadora), ainda que as mercadorias sejam de marca própria, de terceiros ou de empresas do mesmo grupo econômico, no qual possui exclusividade na comercialização no Brasil?

2) Em caso negativo quanto a operação pretendida, poderá o Fisco do Estado Rio de Janeiro descaracterizar a importação por encomenda e exigir o ICMS da consulente?

3) Ainda, em caso negativo, que seja informada a correta forma de proceder, caso haja alguma consideração por parte deste órgão.

O processo encontra-se instruído com cópia digitalizada que comprova o pagamento da TSE, que está no arquivo Comprovante Pagto taxa (42960250) e Documento guia DARJ Taxa (42960253). O processo foi formalizado no SEFAZ/DIVAC e encaminhado à AFE - 10, de jurisdição da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo 50066563 SEFAZ/AUDFE10 que: “em retorno, com os Autos de Infração que estão em impugnação ou recurso e, talvez, tenha relação com o objeto da consulta. Ademais, informo que não há ação fiscal em andamento contra a consulente”. Procedendo à análise dos autos de infração indicados: Anexo (50065617), Anexo (50065673) e Anexo (50065879, concluímos que os mesmos não têm relação direta ou indireta com a matéria consultada.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

A consulta e seus objetivos permanecem difusos, de modo ser necessário salientar que para dirimir dúvidas sobre a admissibilidade para adoção dos procedimentos próprios às operações de “importação realizadas por conta e ordem de terceiro” ou “importação por encomenda” entre estabelecimentos da mesma empresa - ou seja, o conjunto de estabelecimentos vinculados à mesma raiz do CNPJ, nos termos do inciso I, § 2º, artigo 1º, do Anexo I da Parte II da Resolução SEFAZ n.º 720/14 -, a consulente deve se dirigir ao órgão consultivo da Receita Federal.

No tocante ao tributo estadual envolvido (ICMS), quando uma empresa comercial importadora e exportadora/trading company é contratada para, em seu nome, importar mercadorias destinadas a contribuinte do ICMS, assumindo a responsabilidade de todo o processo de despacho aduaneiro, está estabelecido na subalínea d.1.3 do inciso I do artigo 30 da Lei n.º 2.657/96, que o estabelecimento responsável pelo pagamento é o "destinatário da mercadoria ou bem, quando a importação, promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele".

Assim, em consonância com o referido dispositivo legal estadual, seja nas operações de “importação por conta e ordem de terceiro” ou “importação por encomenda”, na forma da Instrução Normativa RFB n.º 1861/2018, as obrigações tributárias relativas ao ICMS para o importador e destinatário estão abarcadas pelas disciplinadas do artigo 149 do Anexo XIII da Parte II da Resolução SEFAZ n.º 720/14, abaixo transcrito:

“Art. 149. Para cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS decorrentes da importação efetuada por pessoa jurídica importadora, por conta e ordem de terceiros, deverão ser adotados os seguintes procedimentos:

I - o importador, por ocasião do desembaraço aduaneiro, deverá:

a) efetuar o pagamento do imposto devido ao Estado do Rio de Janeiro, mediante documento de arrecadação preenchido em nome do adquirente da mercadoria ou do bem importados;

b) emitir:

1 - Nota Fiscal de entrada, sem destaque do ICMS;

2 - Nota Fiscal relativa à saída, sem destaque do ICMS, para fins de acobertar o trânsito até o adquirente, fazendo referência ao documento de arrecadação referido na alínea “a” do inciso I deste artigo.

II - o adquirente, por ocasião da entrada da mercadoria ou do bem em seu estabelecimento, deverá emitir documento fiscal incluindo no seu valor, quando cabível, frete, seguro e demais despesas, com destaque do ICMS, se devido, observada a disciplina regulamentar aplicável às entradas decorrentes de importação.

§ 1º O trânsito da mercadoria ou do bem até o estabelecimento do adquirente será acompanhado dos seguintes documentos:

a) da Nota Fiscal emitida nos termos do item 2 da alínea “b” do inciso I deste artigo;

b) do documento de arrecadação referido na alínea “a” do inciso I deste artigo;

c) cópia da correspondente Declaração de Importação;

d) Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, no caso de operação isenta ou não tributada.

§ 2º Para os efeitos deste artigo:

I - entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

II - entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada”.

Nota-se que para o legislador fluminense os termos “adquirente” (próprio da “importação por conta e ordem de terceiros”) e “encomendante” (próprio da “importação por encomenda”) são usados recíproca e indistintamente para se referirem ao destinatário, contratante da empresa comercial importadora/exportadora.

Com fundamento na referida legislação passamos objetivamente às questões formuladas.

RESPOSTA .

1 a 3) Observados os procedimentos do artigo 149 do Anexo XIII da Parte II da Resolução SEFAZ n.º 720/14 acima transcrito, sob a ótica do fisco fluminense, admitidas no âmbito federal, não há impedimentos às operações de importação por conta e ordem ou por encomenda entre empresas do mesmo grupo econômico, observado os seguintes procedimentos:

1º) É atribuição do importador contratado efetuar o pagamento do ICMS – Importação, por meio de DARJ, em nome do destinatário (adquirente ou encomendante), o contribuinte do imposto;

2º) No tocante ao saldo credor acumulado, caberá ao destinatário (adquirente ou encomendante), o contribuinte do imposto, se detentor, a utilização do seu saldo credor para pagamento de ICMS devido na importação - hipótese do inciso II, do § 1º do artigo 1º do Livro III do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00 -, observadas as normas dos artigos 1º, 2º, 3º, 10 a 13 do Anexo XX da Parte II da Resolução SEFAZ n.º 720/14.

3º) O importador deve emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e relativa à entrada e saída, sem destaque do ICMS;

4º) O destinatário (adquirente ou encomendante) deve emitir NF-e relativa à entrada da mercadoria, conforme previsto no inciso II do referido artigo 149, com destaque e direito ao crédito do ICMS, observadas as normas de compensação estabelecidas no Capítulo VII da Lei n.º 2.657/96;

Face a validade do documento Procuração (42960255), a AFE – 10 deve condicionar a ciência à resposta a esta consulta à apresentação da habilitação do signatário da consulta (49951489 para peticionar em nome da consulte.

Após decisão final fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

É o entendimento deste relator, à consideração de V.S.ª, ressaltando o disposto no § 2º do artigo 37 da Resolução SEFAZ n.º 414/22.

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 50345971 desta Coordenadoria.

Submetemos à vossa senhoria, para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22

Em seguida, caso aplicável e apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente (AFE 10), para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154 do Decreto nº 2473/1979; condicionada a apresentação da habilitação do signatário da consulta (49951489) para peticionar em nome da consulte, face a validade do documento Procuração (42960255).