I - RELATÓRIO

(...), formula consulta sobre a tributação da energia elétrica adquirida no mercado livre nos termos do art. 30-A, do Anexo VIII do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, que regulamentou o Código Tributário do Estado de Goiás – RCTE-GO (Convênio ICMS 77/11) e sobre tributação e transferência interna e interestadual, para outros consumidores, do excedente não utilizado.

Relata que adquiriu energia elétrica no mercado livre e que a quantidade estimada no contrato de compra e venda foi superior ao consumo, gerando um excedente de energia não consumida. Em face dessa situação, questiona:

1- Nas operações de entrada de energia elétrica no estabelecimento da Consulente, advinda da CESP (SP), somente será tributada a energia efetivamente consumida, ao amparo do art. 4º, § 1º, inciso III, alínea “b”, combinado com o art. 79, inciso I, alínea “b”, ambos do RCTE-GO?

2- Nas operações de saída interna de energia elétrica com contribuintes industriais, localizados no Estado de Goiás, que utilizam a energia elétrica cedida para aplicá-la na produção de mercadorias com saída sujeita à incidência do ICMS, sua cessão deverá ser efetuada sem destaque do ICMS, uma vez que todo o tributo será devido ao Estado de Goiás, por substituição tributária pelo consumidor final, com fulcro nos arts. 30 e 30-A do Anexo VIII do RCTE-GO?

3- De forma a instrumentalizar a operação narrada no item 2 acima, entende-se necessária a emissão de NF-e, modelo 55, utilizando-se o CFOP 5.252, uma vez que não foi criado CFOP específico para a operação, e CST 041?

4- Nas operações de saída interestadual de energia elétrica com contribuinte operador/distribuidor de energia elétrica, localizado fora do Estado de Goiás, também não deverá haver incidência do ICMS na saída da energia elétrica do estabelecimento da Consulente, uma vez destinada a cessão para comercialização, com supedâneo no art. 79, inciso I, alínea “b” do RCTE-GO, combinado com o art. 3º, inciso III da LC 87/1996 e com o art. 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal?

5- A Consulente poderá usar como roteiro as informações descritas no Parecer nº 263/2016-GTRE/CS?

II - FUNDAMENTAÇÃO

Sobre a tributação questionada pela autora da consulta, ilustra-se, inicialmente, o que dispõe o RCTE-GO:

"Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a (Lei nº 11.651/91, art. 11 e 12):

I - operação relativa à circulação de mercadoria;

(...)

§ 1º É, também, fato gerador do ICMS:

(...)

III - a entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, dos seguintes produtos, quando não destinados à comercialização ou à industrialização:

(...)

b) energia elétrica;

(...)

Art. 79. O imposto não incide sobre (Lei nº 11.651/91, art. 37):

I - a operação:

(...)

b) que destine a outro Estado petróleo, inclusive lubrificante, combustível líquido e gasoso dele derivados, e energia elétrica, quando destinados à comercialização ou à industrialização, observado o disposto no § 3º;”     (g.n.)

No caso da energia elétrica, considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS, o fato gerador ocorre com a sua efetiva circulação/transmissão da propriedade. No site “Tributário nos Bastidores”, a autora, Amal Nasrallah, advogada especialista em consultoria tributária empresarial, publica: “a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores. Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.”

Desse modo, integrará a base de cálculo do ICMS a parte realmente consumida da energia elétrica adquirida no mercado livre e não o montante consignado no contrato de compra e venda, a menos que o consumo seja igual ou superior ao total contratado;

Em função da adesão do Estado de Goiás ao Convênio ICMS 77/11, foram promovidas, pelo Decreto nº 7.815, de 27 de fevereiro de 2013, alterações na sistemática de substituição tributária aplicável às operações de aquisição de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre – ACL, realizadas por consumidor livre localizado neste Estado, como é o caso da consulente.

Essas alterações atribuem ao consumidor livre a responsabilidade pela apuração e pagamento do ICMS incidente sobre as referidas aquisições e estabelecem obrigações acessórias, conforme disposto no art. 30-A do Anexo VIII do RCTE-GO, abaixo transcrito:

“Art. 30-A. É substituto tributário, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, o destinatário conectado: (Convênio ICMS 77/11, cláusula primeira): (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

I - à rede de distribuição operada por distribuidora goiana, que por força da execução de contrato de conexão e de uso da rede de distribuição desta, receber, em condições de consumo, energia elétrica adquirida de terceiros; (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

II - diretamente à Rede Básica de transmissão, que promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para seu próprio consumo. (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

§ 1º A base de cálculo do imposto será o valor da última operação, nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros. (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

§ 2º Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e acessória, previstas na legislação tributária, o destinatário deve emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para cada uma das situações e nos prazos a seguir especificados: (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

I - aquisição de energia elétrica, até o último dia do mês de faturamento desta; (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

II - encargos de transmissão e conexão, até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de transmissão de energia elétrica; (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

III - encargos de distribuição e conexão, até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de distribuição de energia elétrica. (Redação dada pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

(...)

§ 5º Da nota fiscal emitida nos termos do inciso II do § 2º, deve constar, além dos demais requisitos previstos na legislação: (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

I - como base de cálculo, o valor total pago a todas as empresas transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia elétrica; (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

II - a alíquota aplicável; (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)

III - o destaque do ICMS. (Redação acrescida pelo Decreto nº 7.815 - vigência: 01.09.12)”

De acordo com o art. 30-A do Anexo VIII do RCTE-GO, a autora da consulta é substituta tributária em relação à energia que adquir, para o seu próprio consumo, no ambiente de contratação livre por meio de contrato de compra e venda devidamente registrado na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE. Conforme exposto anteriormente, sua responsabilidade abrange a energia efetivamente consumida e o excedente verificado ou será disponibilizado para liquidação pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE (Mercado de Curto Prazo) ou será cedido para destinatário certo por meio de Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Livre – CCEAL, na modalidade de cessão de montantes, livremente negociado e também devidamente registrado na CCEE.

No caso em análise, o agente cessionário (adquirente das sobras de energia), contribuinte industrial localizado no Estado de Goiás, que utiliza em sua produção a energia elétrica adquirida do agente cedente (a autora da consulta), será também um consumidor livre, assumindo a condição de substituto tributário em relação à energia que adquirir para seu consumo, sujeito às obrigações estatuídas no art. 30-A do Anexo VIII do RCTE-GO. Assim, o documento fiscal correspondente à cessão, NF-e, modelo 55, será emitido sem destaque do ICMS, utilizando-se o CFOP 5.252, até que seja criado um específico para a operação, e CST 041.

Quanto às operações de saída de energia elétrica do estabelecimento da Consulente para contribuinte localizado fora do Estado de Goiás, não há incidência do ICMS, vez que a energia é destinada à comercialização, conforme previsto no art. 79, inciso I, alínea “b” do RCTE-GO, combinado com o art. 3º, inciso III da LC 87/1996 e com o art. 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/1988. O ICMS será devido à unidade federada onde ocorrer o consumo. A substituição tributária será implementada de acordo com a legislação do estado destinatário: se signatário do Convênio 77/11, o substituto será o destinatário consumidor da energia elétrica (agente cessionário); se signatário do Convênio ICMS 83/00, o substituto será o fornecedor da energia elétrica (agente cedente).

No que diz respeito ao Parecer nº 263/2016-GTRE/CS, verifica-se estar compatível com a legislação vigente. As orientações ali consignadas poderão ser utilizadas pela Consulente, sendo recomendável a complementação, no que couber, com as diretrizes consignadas no PARECER GEOT- 15962 Nº 63/2018 SEI.

III – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

1- nas operações de entrada de energia elétrica no estabelecimento da Consulente, advinda da CESP (SP), somente será tributada a energia efetivamente consumida, ao amparo do art. 4º, § 1º, inciso III, alínea “b” do RCTE-GO.

Desse modo, integrará a base de cálculo do ICMS a parte realmente consumida da energia elétrica adquirida no mercado livre e não o montante consignado no contrato de compra e venda, a menos que o consumo seja igual ou superior ao total contratado;

2- nas operações de saída interna de energia elétrica com contribuintes industriais, localizados no Estado de Goiás, que utilizam a energia elétrica cedida na produção de mercadorias com saída sujeita à incidência do ICMS, sua cessão deverá ser efetuada sem destaque do ICMS, uma vez que o agente cessionário assume a condição de substituto tributário em relação à energia que adquirir para seu consumo, em conformidade com o art. 30-A do Anexo VIII do RCTE-GO;

3- o documento fiscal correspondente à cessão de que trata o item 2, acima, NF-e, modelo 55, será emitido sem destaque do ICMS, utilizando-se o CFOP 5.252, até que seja criado um específico para a operação, e CST 041;

4- nas operações de saída interestadual de energia elétrica com contribuinte localizado fora do Estado de Goiás, não haverá incidência do ICMS na saída do estabelecimento da Consulente, vez que a energia cedida é destinada à comercialização, conforme previsto no art. 79, inciso I, alínea “b” do RCTE-GO, combinado com o art. 3º, inciso III da LC 87/1996 e com o art. 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/1988. O ICMS será devido à unidade federada onde ocorrer o consumo. A substituição tributária será implementada de acordo com a legislação do estado destinatário: se signatário do Convênio 77/11, o substituto será o destinatário consumidor da energia elétrica (agente cessionário); se signatário do Convênio ICMS 83/00, o substituto será o fornecedor da energia elétrica (agente cedente); e

5- a Consulente poderá usar como roteiro as informações consignadas no Parecer nº 263/2016-GTRE/CS, sendo recomendável a complementação, no que couber, com as diretrizes consignadas no PARECER GEOT- 15962 Nº 63/2018 SEI.

É o parecer.

Goiânia, 26 de outubro de 2018.

OLGA MACHADO REZENDE

Assessora Tributária

Aprovado:

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Gerente