..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida à Av. ..., nº ..., sala .., Bairro ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o n° ..., formula consulta sobre a obrigatoriedade e responsabilidade do recolhimento do DIFAL, relativa à aquisição de mercadoria de outros Estados da Federação para revenda, de remetentes optantes ou não pelo Simples Nacional.

A consulente entende que por ser optante do regime de apuração de imposto Simples Nacional, e por estar apoiado na ADI 5.464, está desobrigado ao recolhimento do DIFAL.

Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos:

1. Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional são obrigados ao recolhimento do DIFAL?

2. Em caso de obrigatoriedade, nas operações em que a consulente, optante pelo Simples Nacional, faz aquisições de mercadoria para revenda, de empresas optantes pelo Simples Nacional, é devido o recolhimento do DIFAL? A quem compete a obrigação, à consulente ou ao vendedor?

3. Em caso de obrigatoriedade, nas operações em que a consulente, optante pelo Simples Nacional, faz aquisições de mercadoria para revenda, de empresas NÃO optantes pelo Simples Nacional, é devido o recolhimento do DIFAL? A quem compete a obrigação, à consulente ou ao vendedor?

É a consulta.

Inicialmente, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ, observa-se que a consulente declara que exerce a atividade principal de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano – 4644-3/01, e que é optante pelo Regime diferenciado do Simples Nacional.

No que tange à matéria consultada, deve-se ressaltar a regra geral que trata do ICMS Diferencial de Alíquotas, prevista na Constituição Federal, já na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que assim dispõe:

                Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

                (...)

                II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

                (...)

                § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

                (...)

                VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

                VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

                a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

                b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

                (...).

Vislumbra-se dos dispositivos constitucionais transcritos que, sempre que forem realizadas operações ou prestações de serviços, destinando bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado de origem. Portanto, neste caso, é devido ICMS relativo ao diferencial de alíquotas.

O recolhimento do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas será de responsabilidade do estabelecimento remetente ou do destinatário, dependendo da condição do adquirente, se contribuinte ou não do imposto.

Note-se que, pelas disposições do inciso XV do artigo 12 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, pode-se inferir que, o ICMS Diferencial de Alíquotas é devido nas operações em que ocorre a aquisição para uso, consumo ou integração ao ativo imobilizado do destinatário, quando este for contribuinte do imposto. Portanto, nas aquisições destinadas à revenda, como citado pela consulente (que é contribuinte), não há que se falar em recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas.

Já no tocante ao regime do Simples Nacional, convém esclarecer que o referido tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte não alcança as operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, a recolhimentos antecipados de imposto, bem como ao ICMS Diferencial de Alíquotas, conforme preceitua o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” e “h”, da Lei Complementar nº 123/2006, que institui a referida sistemática de tributação, vide transcrição:

                Art. 13 O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

                (...)

                VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

                (...)

                § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

                (...)

                XIII – ICMS devido:

                a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação (...); e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

                (...)

                g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

                1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

                2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

                h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

                (...).

Regra geral, estão excluídas do regime de tributação aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte (Simples Nacional) as operações sujeitas à substituição tributária, as aquisições interestaduais de bens e mercadorias sujeitas à tributação antecipada do imposto, como também as operações sobre as quais incide o ICMS Diferencial de Alíquotas, conforme preceitua a Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” e “h”.

Nesses casos, tais operações estarão submetidas à legislação estadual aplicável aos demais contribuintes mato-grossenses não optantes pelo aludido regime diferenciado e favorecido de que trata a LC nº 123/2006.

Abre-se um parêntese para informar à consulente que, desde a concessão de liminar nos autos da ADI nº 5.464/DF, não é exigida dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional a retenção e recolhimento do diferencial de alíquotas para o Estado de destino nas vendas de mercadorias ou bens para consumidor final não contribuinte do ICMS. Posteriormente, em 24/02/2021, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com a modulação dos efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), e quanto à cláusula nona, os efeitos deveriam retroagir à data da concessão da medida cautelar (12/02/2016).

Diante da necessidade de edição de legislação adequada para disciplinar a matéria, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que regulamentou a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Da leitura da aludida LC nº 190/2022, nota-se não haver previsão de exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas nas saídas a consumidor final praticadas por contribuintes optantes pelo regime favorecido do Simples Nacional, logo tais operações permanecem sujeitas à tributação pelo regime diferenciado previsto na Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

Vale ressalvar que o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas exigível pela entrada de mercadoria no estabelecimento de contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional, decorrente de operação interestadual, para seu uso, consumo ou ativo permanente, continua excluído do regime favorecido. Isso está estabelecido nos termos do artigo 13, § 1°, inciso XIII, alínea h, da Lei Complementar n° 123/2006, devendo o contribuinte observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Feitas essas considerações, passa-se à resposta aos questionamentos:

1. Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional são obrigados ao recolhimento do DIFAL?

R: Sim. Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional estão sujeitos ao recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL), quando adquirem mercadorias ou bens, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado, independentemente do regime tributário do vendedor (se optante ou não do Simples Nacional), conforme estabelecido pela LC nº 123/2006, art. 13, § 1°, inciso XIII, alínea “h”. Nesses casos, o destinatário da mercadoria ou bem, sendo contribuinte do imposto, será responsável pela apuração e recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquotas.

Entretanto, a LC nº 190/2022 não prevê a exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas nas saídas destinadas a consumidor final praticadas por contribuintes optantes pelo regime favorecido do Simples Nacional. Logo, essas operações permanecem sujeitas à tributação pelo regime diferenciado.

Portanto, quando a consulente, optante pelo Simples Nacional, vender em operação interestadual para destinatário não contribuinte do imposto, não estará sujeita ao recolhimento do DIFAL para o Estado destinatário da mercadoria. Contudo, se o destinatário for contribuinte do ICMS em outra unidade da Federação, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL) será do próprio destinatário, e não da consulente.

2. Em caso de obrigatoriedade, nas operações em que a consulente, optante pelo Simples Nacional, faz aquisições de mercadoria para revenda, de empresas optantes pelo Simples Nacional, é devido o recolhimento do DIFAL? A quem compete a obrigação, ao consulente ou ao vendedor?

R: Conforme já explicitado, as aquisições de mercadorias em operações interestaduais pela consulente, só estarão sujeitas ao recolhimento de ICMS Diferencial de Alíquotas quando forem destinadas ao seu uso, consumo ou integração ao ativo imobilizado. Nas aquisições de mercadorias para revenda, não é devido ICMS Diferencial de Alíquotas, mas a operação se sujeita ao imposto por se tratar de circulação de mercadorias. No entanto, será tributada conforme o regime ao qual está submetida, além de que se deve observar as regras pertinentes ao tipo de mercadoria (se estão sujeitas à substituição tributária, que também estão fora do âmbito do Simples Nacional), a condição da própria consulente (comércio atacadista), etc. Ressalta-se que não há elementos suficientes na consulta para resposta exata sobre a tributação nas suas entradas de mercadorias destinadas à revenda.

3. Em caso de obrigatoriedade, nas operações em que a consulente, optante pelo Simples Nacional, faz aquisições de mercadoria para revenda, de empresas NÃO optantes pelo Simples Nacional, é devido o recolhimento do DIFAL? A quem compete a obrigação, ao consulente ou ao vendedor?

R: As aquisições destinadas à revenda não estão sujeitas ao ICMS – Diferencial de Alíquotas, mas à tributação pela circulação da mercadoria, conforme as características da própria operação, do contribuinte, do regime de tributação, etc.

Por fim, registra que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, respeitado o quinquênio decadencial, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação/o até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo apontado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 552, de 26 de outubro de 2023, logo, não se submete à análise do Conselho Superior da Receita Pública.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita, não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria e Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resoluções de Conflitos, em Cuiabá/MT, 21 de maio de 2024.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

FTE

DE ACORDO.

Andréa Angela Vicari Weissheimer

Chefe de Unidade – UDCR/UNERC

APROVADA.

Erlaine Rodrigues Silva

Chefe de Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resoluções de Conflitos