RELATÓRIO

A empresa, sediada no município de Queimados, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca da obrigatoriedade ou não de depósito no FOT, em relação aos contribuintes beneficiados pela Lei n.º 4.173/2003 e Decreto n.º  36.453/2004.

O processo NÃO se encontrava instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da consulente. Consta o documento 4193174 (procuração para o signatário da petição, identidade do signatário da procuração e arquivamento na JUCERJA da 13ª alteração contratual). Não foi anexada cópia do documento de identidade do signatário da petição. Solicitada a juntada do documento faltante, através de e-mail enviado pelo SEI, em 18/12/20, reiterado em 24/12/20 e 06/01/21. Exigência cumprida em 11/01/21.

Consta também a comprovação do pagamento da TSE, documento 4193175. Entretanto, o código de barras e data de vencimento do DARJ e da DIP anexadas não correspondem aos dados que constam no comprovante de pagamento do Banco  Bradesco. A TSE foi efetivamente paga, mas solicitamos a anexação de cópias do DARJ e DIP de fato utilizados para o pagamento, através do mesmo e-mail citado no parágrafo anterior. Exigência cumprida em 11/01/21.

A repartição de jurisdição, AFR Metropolitana 17.01, em sua manifestação, documento 10774462 – Relatório de Fiscalização, informa que a consulente atendeu as diretrizes dos artigos 150 a 165 do PAT e da Resolução n.º 109/1976.

A consulente, em sua petição, afirma/informa:

- Que é detentora de benefícios fiscais previstos na Lei n.º 4.173/2003 e no Decreto n.º 36.453/2004, conforme disposto em Termo de Acordo, que concede diferimento do ICMS incidente sobre operações de saídas interestaduais e redução de base de cálculo, dentre outros;

- Que a consulta versa sobre obrigatoriedade de depósito no FOT, instituído pela Lei n.º 8.645/2019;

- Que a Lei nº 7.428/2016 instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro (FEEF), condicionando a fruição de benefício fiscal ou incentivo fiscal por contribuintes do ICMS estabelecidos no Estado, ao depósito ao fundo do montante equivalente ao percentual de 10% aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal. E que, conforme o artigo 14, estariam excluídos da obrigatoriedade, dentre outros, os contribuintes alcançados pela Lei n.º 4.173/2003 e pelo Decreto n.º 36.453/2004;

- Que a Lei nº 8.645/2019 revogou o FEEF e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), o qual, assim como o FEEF, condiciona a fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais para os contribuintes do ICMS estabelecidos no Estado do Rio de Janeiro ao depósito, ao fundo, do valor correspondente ao percentual de 10%, aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais. E que, conforme o inciso II do artigo 7º, estariam desobrigados ao depósito, dentre outros, os usufrutuários da Lei n.º 4.173/2003. Constata que o artigo 7º cita expressamente como desobrigados ao FOT os contribuintes alcançados pela Lei n.º 4.173/2003, mas que não há menção ao Decreto n.º 36.453/2004;

- Que se pode concluir, “numa interpretação literal”, de que, apesar da não menção aos contribuintes alcançados pelo Decreto n.º 36.453/2004, esses estariam também excluídos da obrigatoriedade ao FOT, pois seriam os mesmos contribuintes alcançados pela Lei n.º 4.173/2003.

Seu entendimento é de que todos os contribuintes beneficiários do RIOLOG, por serem alcançados pela Lei n.º 4.173/2003, estão dispensados do FOT, inclusive em relação aos benefícios do Decreto n.º 35.453/2004;

- Que para reforçar essa sua interpretação, ressalva que os incisos I, II, III, IV, VII, VIII, IX e XIV do artigo 7º da Lei n.º 8.645/2019 fazem referência aos “contribuintes” alcançados pelas normas ali citadas, enquanto os demais incisos citam os benefícios ou incentivos fiscais propriamente ditos. Seu entendimento é que o legislador pretendeu de fato citar os “contribuintes” e “benefícios e incentivos” desobrigados ao FOT. E ainda, que a interpretação da norma deve ser realizada considerando-a como parte de um sistema, buscando harmonia e unicidade, e que, como a situação configura exceção à regra jurídica aplicável ao FOT, sua interpretação deve ser, necessariamente, literal, nos termos do artigo 111 do CTN. Afirma também que tal  entendimento encontra-se pacificado na doutrina e jurisprudência pátrias e vem sendo adotado nas respostas às consultas expedidas por essa Coordenadoria, conforme exemplos arrolados;

- Que seu entendimento é de que não está sujeita ao FOT, inclusive com relação ao benefício previsto no Decreto n.º 36.453/2004, pois se enquadra como como contribuinte alcançado pela Lei 4.173/2003.

Por fim, consulta na folha 8 de sua petição (sic):

“Está correto o seu entendimento de que, com base na interpretação literal do inciso II, do artigo 7º, da Lei nº 8.645/19, não está sujeita ao depósito ao FOT, inclusive com relação ao benefício previsto no Decreto nº 36.453/2004, eis que se trata de  ontribuinte alcançada pela Lei nº 4.173/2003? ”

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim como, não cabe à CCJT a verificação da veracidade dos fatos narrados, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente.

Iniciamos com a informação da publicação do Decreto n.º 47.057/2020, regulamentando a Lei n.º 8.645/2019, instituidora do FOT, em maio de 2020, posteriormente ao protocolo da presente consulta. Reproduzimos abaixo, parcialmente, o seu artigo  2º:

Art. 2º A fruição de incentivo, benefício fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FOT do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento), aplicado sobre a diferença  entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 03 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.

§ 1º Estão abrangidos pelo disposto no caput os benefícios ou incentivos:

I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27.815, de 24 de janeiro de 2001, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º, excetuados os:

a) previstos:

2. nas Leis nº 4.169, de 29 de setembro de 2003, nº 4.173, de 29 de setembro de 2003, nº 4.892, de 1º de novembro de 2006, nº 6.331, de 10 de outubro de 2012, nº 6.648, de 20 de dezembro de 2013, nº 6.821, de 25 de junho de 2014 e nº 6.868, de 19 de agosto de 2014;

Não consta, das demais alíneas do inciso I do §1º do artigo 2º do retro mencionado decreto, menção à desobrigatoriedade de depósito no FOT para os benefícios previstos no Decreto n.º 36.453/2004.

O artigo 1º do Decreto n.º 36.453/2004 prevê dois benefícios fiscais adicionais aos contribuintes enquadrados no RIOLOG, redução de base de cálculo e diferimento, nas condições ali dispostas, conforme abaixo reproduzido:

Art. 1º Sem prejuízo dos demais benefícios estabelecidos pela Lei Estadual nº 4.173, de 29 de setembro de 2003, fica concedida à empresa enquadrada no Programa de Fomento ao Comércio Atacadista e Centrais de Distribuição do Estado do Rio de Janeiro - RIOLOG, os seguintes incentivos:

I - concede redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas, de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 14% (quatorze por cento), sendo 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais - FECP;

II - diferimento do ICMS na operação de importação de mercadorias para o momento da saída, realizada diretamente pela empresa ou por conta e ordem de terceiros, devendo o referido imposto ser pago englobadamente com o devido pela saída, conforme alíquota de destino, não se aplicando o disposto no artigo 39 do Livro I do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000.

De fato, como alega a consulente, não constam, da Lei 8.645/2019, dispositivo excetuando, da obrigatoriedade ao FOT, os benefícios do Decreto n.º 36.453/2004. A própria consulente trouxe que na legislação do FEEF havia dispositivo expresso excetuando os benefícios do Decreto n.º 36.453/2004.

Como o FOT é considerado sucessor do FEEF, podemos concluir, portanto, que foi intenção do legislador, retirar o Decreto n.º 36.453/2004, do rol de benefícios fiscais excetuados ao FOT.

A consulente alega que a interpretação de normas relativas a benefícios fiscais deve ser literal, nos termos do artigo 111 do CTN. A alegação é perfeita, entretanto, a conclusão da consulente está equivocada. Justamente pela necessidade da interpretação literal e restritiva das normas relativas a benefícios fiscais, somente podemos considerar dispensados da obrigação de depósito no FOT, os benefícios que expressamente constem como excetuados. Não podemos ampliar a abrangência da norma.

Nosso entendimento é de que em relação ao benefício de redução da base de cálculo do ICMS de que trata o Decreto 36.453/2004, que não consta da Lei n.º 4.173/2003, o usufrutuário está obrigado ao cálculo e depósito no FOT.

Por fim, cumpre informar que o Decreto n.º 36.453/2004 foi expressamente revogado pelo Decreto n.º 47.437/2020, que regulamentou a Lei n.º 9.025/2020, que reformulou os benefícios do setor atacadista, a partir de 01/01/2021.

RESPOSTA

Quanto ao questionamento respondemos que não está correto o entendimento da consulente. A redução de base de cálculo prevista no inciso I do artigo 1º do Decreto n.º 36.453/2004 não está excetuada da obrigatoriedade de cálculo e depósito no FOT, pois não se encontra entre as exceções expressamente previstas nas alíneas do inciso I do parágrafo 1º do artigo 2º do Decreto n.º 47.057/2020.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Rio de Janeiro, 12/01/21