Locação de bens do ativo imobilizado. venda à ordem.
Trata a presente consulta de questionamento acerca dos procedimentos a serem observados nas operações de locação de bens do ativo imobilizado, a serem remetidos aos locatários diretamente pelo fornecedor, sem os equipamentos transitarem pelo estabelecimento da Consulente.
A consulente é pessoa jurídica de direito privado, com sede no estado de São Paulo, cujo objeto social engloba as seguintes atividades: (i) locação, compra e venda de equipamentos de informática e correlatos; (ii) manutenção e outros serviços relacionados a produtos de informática; (iii) prestação de serviços de assessoria, consultoria e administração; (iv) representação comercial e mediação na realização de negócios civis e comerciais; (v) compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços; (vi) todas e quaisquer atividades e operações direita e indiretamente relacionadas com as atividades acima descritas; e (vii) participação em outras sociedades na qualidade de quotista ou acionista.
Em síntese, expõe o que se segue:
- a Consulente adquire bens que se incorporam ao seu ativo imobilizado e, posteriormente, os dá em locação para outras pessoas jurídicas, que podem ser contribuintes ou não de ICMS;
- ressalta que, de acordo com a legislação, nas operações de locação ou comodato, as locadoras e comodantes deveriam receber os bens adquiridos de seus fornecedores em seu estabelecimento e, posteriormente, efetuar as “remessas de bens por conta de contrato de locação/comodato” aos seus clientes (locatários/comodatários), sem incidência do ICMS, com retorno dos mesmos ao estabelecimento de origem da locadora/comodante ao fim do contrato (inclusive para assegurar a isenção do ICMS na operação);
- em alguns casos, o procedimento supracitado não se revela prático sob o ponto de vista operacional e eficiente sob à ótica econômica para a Consulente;
- por isso está avaliando a possibilidade de quando adquirir bens para o seu ativo fixo que serão destinados para locação, de fornecedores localizados ou não neste estado, que os mesmos não transitem fisicamente pelo seu estabelecimento, de forma que sejam remetidos diretamente pelos fornecedores aos clientes da Consulente, locatários dos referidos bens;
- informa que, no Estado de São Paulo, onde encontra-se sediada, verifica que a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo mantém entendimento de que na remessa direta do bem, pelo estabelecimento fornecedor para o locatário, por solicitação do adquirente (locador), poderá ser observada a disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 40, § 3o, do Convênio S/N, de 15 de dezembro de 1970, realizando, todavia, as adaptações necessárias.
O processo encontra-se instruído com: estatuto social, procuração e documento de identificação de procurador; DARJ e correspondente DIP. Isto posto, questiona:
1. No caso narrado, pode ser realizada a remessa direta de bem pelo estabelecimento fornecedor, quando localizado no Estado do Rio de Janeiro, para o cliente-locatário ou para o tomador dos serviços do locatário, por solicitação da Consulente, na qualidade de adquirente- locador, sem que estes bens tenham que transitar fisicamente no estabelecimento da Consulente ou do locatário?
2. Em ambos os casos, pode a Consulente emitir nota fiscal de remessa simbólica para locação em favor do estabelecimento de seu cliente (locatário), sem destaque do imposto, nos termos do artigo 40, inciso XIV, da Lei no 2.657/1996, em linha com os entendimentos manifestados pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, com as adaptações necessárias?
3. Caso positiva a resposta do item anterior, o mesmo procedimento poderá ser adotado quando o destinatário final (cliente–locatário ou tomador de serviços do cliente-locatário) e/ou fornecedor estiverem localizados em outro Estado da Federação, diverso do Estado do Rio de Janeiro?
4. Na hipótese em que o fornecedor (vendedor-remetente) não esteja localizado no mesmo Estado do destinatário, se o recolhimento do DIFAL- ICMS seria devido em favor ao Estado de São Paulo onde encontra-se a Consulente (adquirente original) ou ao Estado em que localizado o destinatário final da entrega física do bem, no qual ocorre a efetiva circulação física da mercadoria, nas hipóteses em que localizado no Estado do Rio de Janeiro, em linha com os entendimentos manifestados pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo?
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto na Resolução SEFAZ nº 89/17, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias abrange a interpretação de legislação em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
O ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior.
O inciso XVII do art. 40 da Lei nº 2.657/96, entretanto, determina a não incidência do ICMS na operação de saída de bem em razão de contrato de comodato, conforme disposto no inciso XVII do art. 40 da Lei nº 2.657/96, desde que devidamente documentado, que comprove a natureza da operação.
Assim, a remessa de bem em decorrência de verdadeiro contrato de locação ou comodato encontra-se fora do campo de incidência do ICMS.
“Art. 40. O imposto não incide sobre operação e prestação: (...)
(...)
XVII - com mercadoria, em decorrência de locação ou comodato;”
Em regra, o locador/comodante receberia fisicamente o bem em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-lo ao estabelecimento do locatário/comodatário (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS no inciso XVII do art. 40 da Lei nº 2.657/96). Entretanto, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.
A venda à ordem possui disciplina no artigo 40, § 3º, do Convênio SNº, de 15/12/70, e na legislação estadual fluminense no Capítulo V do Anexo XIII da Resolução SEFAZ nº 720/14 e pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: 1) o vendedor remetente das mercadorias e 2) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.
Posto isto, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, devido à falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleça procedimento específico, por este órgão consultivo, cujas referenciadas hipóteses devem ser analisadas caso a caso.
1. Sim. Na remessa direta do bem, pelo estabelecimento fornecedor, localizado no estado do Rio de Janeiro, para o locatário/comodatário, por solicitação do adquirente (locador/comodante), ora consulente, poderá ser adotado procedimento análogo ao de venda à ordem, o qual encontra-se previsto no artigo 40, § 3º, do Convênio SNº, de 15/12/70, e na legislação estadual fluminense no Capítulo V do Anexo XIII da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, realizando-se as adaptações necessárias, conforme explicitado abaixo
A emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:
a) O vendedor remetente (fornecedor) emitirá duas Notas Fiscais:
- Uma em favor do estabelecimento destinatário (locatário/comodatário), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923 ou 6.923(caso tratar-se de remessa interestadual), constando também que se trata de “Remessa por Ordem do Adquirente”, informando, no campo “Informações Complementares” do documento fiscal, os dados do estabelecimento adquirente-locador/comodante e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida.
- Outra, em favor do estabelecimento adquirente-locador/comodante, referente à venda, com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.118/6.118 (caso se trate de produtos industrializados pelo remetente) ou CFOP 5.119/6.119 (caso se trate de venda de mercadorias recebidas de terceiros), na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados do estabelecimento destinatário (locatário/comodatário) e do adquirente (locador/comodante) e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pelo fornecedor, quanto pelo adquirente-locador/comodante. Esse documento deverá consignar que se trata de “Remessa Simbólica.
b) O adquirente-locador/comodante (consulente), por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica para comodato em favor do estabelecimento de seu “cliente” (locatário/comodatário), sob o CFOP 5.908/6.908, sem destaque do imposto, tendo em vista a não incidência prevista no inciso XVII do art. 40 da Lei nº 2.657/96 na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de “Remessa Simbólica de bem por conta de contrato de locação/comodato”.
2) Sim, conforme explicitado no item “b” da resposta nº 1.
3) Na hipótese de fornecedor estar localizado no Rio de Janeiro e o locatário em outro estado, podem ser adotados os mesmos procedimentos descritos na resposta nº 1, utilizando o CFOP correspondente à operação interestadual na NF-e.
Contudo, na hipótese de fornecedor estar localizado em outro estado, a consulente deverá consultar o fisco do estado de localização deste.
4. Na hipótese de o fornecedor remetente e o adquirente original-locador estarem localizados em estados diferentes, entendemos ser devido o diferencial de alíquotas ao estado onde se encontra o adquirente, independentemente da localização do destinatário- locatário.
Caso o fornecedor remetente e o adquirente original-locador estejam localizados no mesmo estado, entendemos não ser devido o diferencial de alíquotas, mesmo que o destinatário - locador esteja localizado em estado diferente destes, já que em operações que envolvam a real locação/comodato não incide ICMS relativamente ao diferencial de alíquotas a que se refere o Convênio ICMS 93/15 e a EC 87/15.
C.C.J.T., em 03 de fevereiro de 2021.
