1. INTERESSADO: xxxxxxxxxx

2. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA:

2.1 Requerimento assinado: (X) representante legal () procurador

2.2 Apresentação da dúvida de forma objetiva e clara (x) sim ( ) não

2.3 Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado (X) sim () não

2.4 Procuração ( )

2.5 Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração ()

2.6 Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (x) sim ( ) não (fls. 08)

2.7 Cópia do documento de Constituição do interessado (x ) sim ( ) não

2.8 Declaração de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e

c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. ( ) sim (x ) não.

2.8 Outros – especificar:

2.9 Observações:

RELATÓRIO

Trata-se de consulta fiscal endereçada à forma de tributação dos produtos destinados à fabricação e subsequente saídas de sorvetes, e matérias de uso e consumo utilizados em “lanchonete” revendedora dos referidos produtos.

Assim resumido a consulta fiscal encontra-se compendiada nos seguintes questionamentos, ipsis literis:

a) “No caso de uma empresa com atividade de Vendas de Sorvetes (FRANQUIA), que compra fora do estado o material que compõe o sorvete (leite condensado, nutella casquinha, chocolate, coberturas...) e na nota fiscal não vem o ICMS substituição pois para o fornecedor o material não é substituição tributária, mas para a nossa empresa sim, pois para o sorvete existir precisa desses componentes. Estamos usando o CFOP 2.403, como fica o pagamento do ICMS substituição, já pagamos o ICMS antecipado, ele substitui ?” ;

b) “E no caso dessa mesma mercadoria comprada aqui no estado de Alagoas, também não vem como Substituição e não se paga o Antecipado, como fica o pagamento do ICMS substituição ?”;

c) “Os materiais descartáveis (copo plástico, guardanapo, pazinhas, canecas...) estamos colocando como uso e consumo. Está correto?”;

d) “Caso seja necessário pagar ICMS Substituição como fazer o cálculo, qual o código e qual o vencimento?”;

e) “E como fazer para que seja suspensa a cobrança pela SEFAZ do ICMS Antecipado?”.

É o que se tem a relatar.

3. FUNDAMENTAÇÃO

Por tudo que se vê relatado na inicial, denota-se que a consulente conhece e entende a sistemática de tributação, no âmbito do território de Alagoas, prevista para os produtos que comercializa. Pretende-se, ao que parece, a confirmação dos procedimentos que já adota com vista a confirmar a regularidade das operações de aquisição de produtos destinados a elaboração e revenda de sorvetes e seus preparados. Constatação que, certamente, se deve ao caráter simplório e autodidático das disposições regulamentares que se aplicam à matéria em exame.

Com efeito, a mera transcrição do extenso artigo 437 do RICMS já seria suficiente para permitir a condução precisa aos esclarecimentos relativos às questões postas na inicial. Nesse propósito, temos (Decreto 35.245/91- RICMS):

“Art. 437. Nas operações interestaduais entre os signatários do Protocolo ICMS nº 20/05 e internas fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subsequentes saídas, com os seguintes produtos (Protocolo ICMS 20/05):

I – sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes e picolés, classificados na posição 2105.00 da NCM;

II – preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM (Protocolo ICMS 26/08).

§ 1º A substituição tributária prevista neste artigo:

I – também se aplica na aquisição de Estado não signatário do Protocolo ICMS nº 20/05, hipótese em que a responsabilidade pelo pagamento é do adquirente;

II – não se aplicam:

a) às transferências entre estabelecimentos da empresa industrial, exceto varejista;

b) às saídas destinadas a consumidores finais;

c) às operações entre substitutos tributários destas mercadorias;

d) às operações com destino a estabelecimento distribuidor do fabricante, situado neste Estado.

§2º Sujeitar-se-ão, também, à antecipação do imposto os acessórios ou componentes do sorvete, tais como casquinhas, coberturas, copos ou copinhos, palitos, pazinhas, taças, recipientes, caldas e outros componentes destinados a integrar ou acondicionar o sorvete, observando-se que a responsabilidade caberá ao estabelecimento varejista de sorvete.

§3º O imposto de que trata este artigo deverá ser recolhido:

I – em relação aos sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, preparados para fabricação de sorvete em máquina e picolés:

a) nas operações oriundas de Estado signatário do Protocolo ICMS nº 20/05 e nas operações internas: até o dia 9 (nove) do mês subsequente a retenção; e

b) nas aquisições de Estado não signatário do Protocolo ICMS nº 20/05: no momento da passagem da mercadoria pela primeira repartição fiscal de entrada no Estado;

II – em relação aos acessórios e componentes de sorvete de que trata o § 2º:

a) nas aquisições interestaduais: no momento da passagem da mercadoria pela primeira repartição fiscal de entrada no Estado; e

b) nas aquisições internas: até o dia 9 (nove) do mês subsequente à saída do remetente.

§ 4º O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição ou antecipado pelo adquirente será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas, deduzindo-se o imposto devido na operação própria do substituto ou na operação de aquisição, conforme o caso, observando-se que:

I – a base de cálculo será o preço máximo ou único de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, fixado por autoridade competente, ou o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador; ou

II – na hipótese de não haver preço fixado ou sugerido nos termos do inciso I, a base de cálculo será o montante formado pelo preço praticado pelo industrial, importador ou distribuidor, incluídos o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista, IPI e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada, ainda, a seguinte parcela sobre o referido montante:

a) de 70% (setenta por cento) para sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NCM;

b) de 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM (Protocolo ICMS 26/08).

c) de 30% (trinta por cento) para acessórios ou componentes do sorvete, tais como casquinhas, coberturas, copos ou copinhos, palitos, pazinhas, taças, recipientes, caldas e outros componentes destinados a integrar ou acondicionar o sorvete.

§5º Nas saídas subsequentes à substituição tributária ou antecipação, não será exigido pagamento complementar do imposto nem restituído qualquer valor decorrente de diferença entre a base de cálculo utilizada para a substituição ou antecipação e o valor da saída.

§ 6º Em nenhuma hipótese será permitida a utilização de crédito fiscal relativo às operações próprias para compensar ou deduzir o imposto a ser pago por substituição ou antecipação.

§7º Na hipótese do inciso II, do § 1º, a substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário que promover a saída para estabelecimento de pessoa diversa.

§ 8º O Secretário Executivo de Fazenda poderá, mediante ato normativo, estabelecer prazos de recolhimento do imposto nos casos previstos no art. 437, § 3º, I, “b” e II, “a”. (NR)”

Daí que, em linha geral: as operações com sorvetes e seus preparados estão sujeitos ao regime de substituição tributária nas aquisições efetuadas a remetentes localizados nos Estados da Federação arroladas no Protocolo ICMS 20/05. O regime também se aplica nas operações internas, assim como, nas operações de remessa efetuadas por remetentes estabelecidos em unidade da Federação não aderente ao Protocolo ICMS 20/05.

Neste último caso, bem como nas operações internas, a obrigatoriedade pelo pagamento do imposto devido e não retido por substituição tributária é de responsabilidade do próprio adquirente localizado em Alagoas, e deverá ser efetuado nos prazos definidos no §3º, incisos I e II, antes transcrito.

Em se tratando de estabelecimento varejista, como no caso da consulente, os chamados acessórios citados na inicial (copo plástico, guardanapo, pazinhas, canecas, etc) sujeitam-se à tributação semelhante aplicada aos sorvetes e seus preparados. Procedimento que deve ser observado ainda que o legislador tenha definido para os primeiros outra denominação de regime de tributação, especialmente, porque a apuração do imposto – no que importa: a alíquota resultante (diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual) e a base cálculo – siga idêntica metodologia.

Portanto, o cálculo do imposto devido, quer seja por substituição ou por antecipação, deve seguir a orientação constante do §4º do artigo 437, já reproduzido. Demais disso, por definição contida no próprio §5º, vê-se que a substituição e antecipação obrigatória para os produtos em foco, tanto uma quanto outra, encerram a fase de tributação e não sendo assim aplicável a antecipação prevista na Lei 6.474/04, como dispõe o artigo 1º, §2º da referida lei (original sem grifos):

Art. 1º Fica exigido o pagamento antecipado do ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, relativamente à aquisição de mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização, efetuada em outra unidade da Federação por contribuinte deste Estado, independentemente do regime de inscrição do adquirente, nos termos desta Lei.

§1º Aplica-se, também, a disposição do "caput" deste artigo, nas aquisições interestaduais em que a entrada seja simbólica.

§2º A antecipação de que trata o "caput" deste artigo, não se aplica relativamente às mercadorias:

I - isentas ou não tributadas pelo ICMS na operação de saída subseqüente;

II - sujeitas à substituição tributária do ICMS;

Advertimos, ainda, que no âmbito do território de Alagoas a aplicação dos regimes tributários previstos no artigo 437 do RICMS decorre fundamentadamente de disposição legal; trata-se de procedimento cogente e que não se sujeita ao talante de fornecedor localizado em outra unidade da Federação, como denunciado na inicial.

Bem assim, a obrigatoriedade de pagamento antecipado do imposto é extensível aos contribuintes enquadrados na sistemática de tributação simplificada denominada de “Simples Nacional”, ainda que as mercadorias ou bens sejam destinadas a consumo, ou para ativo fixo do estabelecimento, e não estejam sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme dicção do artigo 748-E, VI do RICMS:

“Art. 748-E. A opção pelo Simples Nacional, inclusive na hipótese da isenção prevista no art. 748-J, não dispensa a microempresa ou empresa de pequeno porte do recolhimento do ICMS devido, na qualidade de contribuinte ou responsável, devendo ser observada a legislação aplicável aos demais sujeitos passivos:

I – nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

II – nas operações ou prestações realizadas por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado à retenção e recolhimento, por força da legislação estadual;

III – na entrada, no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização;

IV – por ocasião do desembaraço aduaneiro;

V – na operação, prestação ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

VI – nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto nas aquisições em outros Estados ou no Distrito Federal:

a) com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006;

b) sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

Por fim, como corolário aos esclarecimentos aqui esposados, resta concluir a consulta em apreço, apresentando, concisamente, respostas pontuais às questões ordenadas na inicial.

4. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, remata-se:

f) “No caso de uma empresa com atividade de Vendas de Sorvetes (FRANQUIA), que compra fora do estado o material que compõe o sorvete (leite condensado, nutella casquinha, chocolate, coberturas...) e na nota fiscal não vem o ICMS substituição pois para o fornecedor o material não é substituição tributária, mas para a nossa empresa sim, pois para o sorvete existir precisa desses componentes. Estamos usando o CFOP 2.403, como fica o pagamento do ICMS substituição, já pagamos o ICMS antecipado, ele substitui ?” ;

R – Nas aquisições interestaduais em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS pelo regime de substituição, o adquirente - responsável solidário (artigo 411, §4º, do RICMS) - deve providenciar o recolhimento do imposto não retido, ou não recolhido, que deverá ser efetuado na primeira repartição de entrada dos produtos ou mercadorias em Alagoas. As operações com sorvetes, seus preparados e os acessórios utilizados por estabelecimentos varejistas não estão sujeitos à antecipação referida na Lei 6.474/04. A obrigatoriedade de antecipação, unicamente, é aquela prevista na disciplina regulamentar do artigo 437 do RICMS. O ICMS pago por antecipação não substitui o ICMS devido por substituição tributária. Embora ambos os regimes estejam sujeitos à rotina de cálculo semelhante (ex vi §4º, artigo 437 do RICMS), tratam-se de institutos tributários distintos, que não se confundem nem se substituem mutuamente. Nos termos das disposições regulamentares cada produto tem seu regime de tributação adequado. O CFOP correto para as aquisições com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária é o CFOP 2.403.

b) “E no caso dessa mesma mercadoria comprada aqui no estado de Alagoas, também não vem como Substituição e não se paga o Antecipado, como fica o pagamento do ICMS substituição?”;

R – Dependendo do produto, a tributação seguirá o regime de substituição ou antecipação. Ambos os regimes se aplicam também nas operações internas de aquisição efetuadas por estabelecimento varejista. Nesse caso, a responsabilidade pelo pagamento é do adquirente dos produtos ou mercadorias, mormente, quando não tenha ocorrido a retenção do imposto devido. Ressalva-se, ainda, a inaplicabilidade do pagamento antecipado previsto na Lei 6.474/04, mas, tão-somente, a antecipação de que trata o artigo 437 do RICMS.

c) “Os materiais descartáveis (copo plástico, guardanapo, pazinhas, canecas...) estamos colocando como uso e consumo. Está correto?”;

R – Não. Os materiais citados deverão ser escriturados na forma disposta no artigo 280, VII, “b”, do RICMS, adiante transcrito:

“Art. 280. O livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destina-se a escrituração da entrada, a qualquer título, de mercadoria no estabelecimento ou de serviço por este tomado.

(...)

§3º - Os lançamentos serão feitos documento por documento, desdobrados em tantas linhas quantas forem as alíquotas do imposto e as naturezas das operações ou prestações, segundo o Código Fiscal de Operações e Prestações, nas colunas próprias, conforme segue:

(...)

VII - colunas sob os títulos "ICMS-Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Credito do Imposto":

a) (...);

b) coluna "Outras": o valor da operação ou prestação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de entrada de mercadoria ou de serviço tomado que não confira ao estabelecimento destinatário ou ao tomador do serviço, crédito do imposto, ou quando se tratar de entrada de mercadoria ou de serviço tomado sem lançamento do imposto por ocasião da respectiva saída ou prestação, por ter sido atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo seu pagamento;

d) “Caso seja necessário pagar ICMS Substituição como fazer o cálculo, qual o código e qual o vencimento?”;

R – O método de cálculo do ICMS devido por substituição tributária encontra-se estampado no §4º do artigo 437 do RICMS. O código de receita a ser utilizado na guia de recolhimento é 1350-1. O prazo para pagamento é aquele estabelecido nas diversas hipóteses arroladas no §3º do artigo 437 do RICMS.

e) “E como fazer para que seja suspensa a cobrança pela SEFAZ do ICMS Antecipado?”.

R – O ICMS antecipado previsto no artigo 437 do RICMS não pode ser objeto de suspensão ou dispensa - em razão da indisponibilidade do crédito tributário. A vedação da cobrança do ICMS antecipado regido pela Lei 6.474/04, acaso reiterada, deverá ser ratificada mediante a mera apresentação, aos agentes do fisco, da resposta a esta consulta.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Maceió, 20 de janeiro de 2016.

ANTONIO CARLOS ARRUDA DE AZEVEDO

Em Assessoramento

De acordo. Acolho o parecer. Remetem-se os autos à apreciação da SRE.

Maceió/AL, 20 de janeiro de 2016.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação