INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

CONTRIBUINTE: (x) Normal ( ) Substituto ( ) Simples Nacional ( ) Produtor rural ( ) Pessoa natural ( ) Outro Estado.

CNPJ: XXXXXXXXXXXXXX CACEAL: XXXXXXXXXXXX

ENDEREÇO: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL: Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611203).

DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA:

(x) Requerimento assinado: (x) representante legal () procurador

(x) Motivação do pedido (fls. 2/5)

(x) Cópia do instrumento de constituição do interessado (fls. 8 a 13)

( ) Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado (não consta)

( ) Procuração

( ) Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração

(x) Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (fls. 14/15)

( ) Outros.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta fiscal apresentada pelo contribuinte acima qualificado, relativamente à possibilidade de lhe ser atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária, nas operações subsequentes com mercadorias listadas no art. 437 do RICMS/AL e no Protocolo ICMS 20/2005; e ao regime de tributação a ser aplicado ao produto “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, classificado pelo fornecedor nas posições 0404.90.00 e 0410.00.00 da NCM/SH.

A alega a Consulente que opera no ramo de lanchonetes, que possui uma franquia da marca XXXXXXXX e que adquire seus insumos da empresa XXXXXXXXXXXXXXX., CNPJ XXXXXXXXXXX, localizada no Estado de Pernambuco.

Informa também que um dos insumos adquiridos é a “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, e que seu fornecedor a classifica no documento fiscal nas posições 0404.90.00 e 0410.00.00 da NCM/SH.

Argumenta que, recorrentemente, vem sendo questionada em relação ao recolhimento do ICMS/ST, na qualidade de responsável tributário, nos termos dos arts. 23, I, e 26, da Lei nº 5.900/96, sendo-lhe aplicada a penalidade prevista no art. 90-A deste mesmo diploma legal.

Ao final, questiona, em resumo:

a) se tem obrigação tributária de recolher o ICMS/ST, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às operações internas subsequentes dos referidos produtos, quando as vendas forem realizadas diretamente a consumidor final não contribuinte do ICMS;

b) caso o fornecedor indique no documento fiscal as posições 0404.90.00 e 0410.00.00 da NCM/SH, classificações que não estão abrangidos na legislação tributária, estaria obrigado a recolher o imposto no regime de ST;

c) se poderá requerer a restituição ou compensação do imposto quando recolhido equivocadamente no regime de ST.

É o relatório, passo à análise.

FUNDAMENTAÇÃO

De início, cabe salientar que as operações com “sorvetes de qualquer espécie (inclusive sanduíches de sorvetes e picolés) e preparados para fabricação de sorvete em máquina” estão submetidas ao regime de substituição tributária para frente, conforme previsão constante no item 3 do Anexo II da Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996:

ANEXO II - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA ÀS OPERAÇÕES SUBSEQÜENTES

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento do imposto no referido regime, o art. 23, inciso II, § 2º, inciso VII, da Lei nº 5.900, de 1996, prescreve que:

Art. 23. São sujeitos passivos por substituição tributária, responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, nas hipóteses definidas na legislação:

(...)

II - o remetente da mercadoria - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante, transportador ou o adquirente em licitação promovida pelo Poder Público, relativamente ao imposto devido nas operações subseqüentes com as mercadorias constantes no Anexo II;

(...)

§ 2º - A responsabilidade a que se refere este artigo é também atribuída:

(...)

VII - ao destinatário da mercadoria em Alagoas, nas operações de entrada de mercadoria procedente de Estado não signatário de convênio ou protocolo, hipótese em que também será antecipado o imposto referente à operação própria subsequente de saída do adquirente. [grifo nosso]

Por sua vez, o art. 437, § 1º, inciso I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245, de 26 de dezembro de 1991, relativamente à substituição tributária de sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquina, dispõe que:

Art. 437. Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e preparados para fabricação de sorvete em máquina, identificados no inciso IV do § 4º deste artigo, entre os signatários do Protocolo ICMS nº 20/05 e internas, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subsequentes saídas (Protocolo ICMS 20/05).

§1º A substituição tributária prevista neste artigo:

I - também se aplica na aquisição de Estado não signatário do Protocolo ICMS nº 20/05, hipótese em que a responsabilidade pelo pagamento é do adquirente;

(...) [grifo nosso]

Assim, nos termos dos dispositivos acima mencionados, observa-se que o remetente da mercadoria, sendo industrial, distribuidor, comerciante, dentre outros, localizado em Estado signatário de acordo interestadual, é o responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às operações subsequentes neste Estado (substituto tributário). No caso das operações com mercadoria procedente de Estado não signatário, por outro lado, o responsável pelo recolhimento será o destinatário da mercadoria neste Estado, relativamente a sua operação própria subsequente.

No caso em análise, pode-se afirmar que poderá ser atribuída à Consulente a condição de sujeito passivo por substituição, por antecipação, desde que adquira sorvetes de qualquer espécie e preparados para fabricação de sorvete em máquina provenientes de Estado não signatário do Protocolo ICMS 20/05.

Contudo, como alegado na petição inicial, a Consulente, em regra, adquire seus insumos em empresa localizada em Pernambuco, Estado que é signatário do Protocolo ICMS 20/05, conforme prescreve a cláusula primeira do Protocolo ICMS 31/05, vejamos:

Cláusula primeira. Ficam estendidas aos Estados de Alagoas, Amapá, Espírito Santo, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins e do Distrito Federal às disposições do Protocolo ICMS 20/05, de 1° de julho de 2005.

(...) [grifo nosso]

Quer dizer, relativamente às mercadorias provenientes de Pernambuco, em princípio, o responsável tributário seria apenas o remetente da mercadoria. Entretanto, importa salientar o que está disposto no art. 26 da Lei nº 5.900, de 1996:

Art. 26 - O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações subsequentes, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto tributário.

Parágrafo único - O contribuinte que receber, de dentro ou de fora do Estado, mercadoria sujeita à substituição tributária, sem que tenha sido feita a retenção total na operação anterior, fica solidariamente responsável pelo recolhimento do imposto que deveria ter sido retido. [grifo nosso]

Nesses termos, verifica-se que a Consulente poderá ser responsabilizada pelo recolhimento do imposto, de forma solidária, na entrada da mercadoria neste Estado, caso o remetente não realize a retenção e recolhimento do imposto na saída da mercadoria do Estado de Pernambuco, signatário do Protocolo ICMS 20/05.

No que concerne à análise da aplicação do regime de substituição tributária sobre um determinado produto ou mercadoria, cabe assinalar que tal verificação, em regra, deve partir da avaliação do atendimento cumulativo de três requisitos:

i) o código NCM/SH (Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado) atribuído à mercadoria deverá corresponder ao determinado pela legislação que regule o regime de ST;

ii) a descrição da mercadoria deverá corresponder à descrição do respectivo código NCM/SH utilizado pela legislação que regule o regime de ST; e

ii) a partir de 1º julho de 2017 (para indústria e importador), a mercadoria deverá ser identificada também pelo Código Especificador da Substituição Tributária - CEST, código que identifica a mercadoria passível de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto, relativos às operações subsequentes (Convênio ICMS 52, de 7 de abril de 2017).

No entanto, há casos em que a análise da NCM/SH é insuficiente para determinar o enquadramento da mercadoria no regime de substituição tributária, razão pela qual a legislação tributária, relativamente a um segmento específico, poderá exigir o atendimento de outros requisitos, como, por exemplo, a destinação da mercadoria. Isto é, pode ser exigido que a mercadoria tenha uma finalidade (ou uso) específica ou que seja adquirida por um contribuinte com determinada atividade econômica.

A título de exemplo, pode ser enfatizada a regra trazida no art. 2º, § 1º, do Anexo XXVI do Regulamento do ICMS/AL, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com autopeças:

ANEXO XXVI - DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM AUTOPEÇAS

(...)

Art. 2º Nas operações interestaduais com os produtos listados na Tabela deste Anexo, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado - NCM/SH, realizadas por contribuintes situados nas unidades federadas signatárias dos Protocolos ICMS nºs 41, de 4 de abril de 2008, e 97, de 9 de julho de 2010, com destinatário em Alagoas, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

§ 1º O disposto neste Anexo aplica-se às operações com peças, partes, componentes e acessórios, listados na Tabela deste Anexo, de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de industrial ou comercial de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas e rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios.

(...) [grifo nosso]

No que tange ao enquadramento dos sorvetes e preparados para fabricação de sorvete em máquina no regime de substituição tributária, o art. 437, § 4º, inciso IV, do RICMS/AL, estabelece que:

Art. 437. Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e preparados para fabricação de sorvete em máquina, identificados no inciso IV do § 4º deste artigo, entre os signatários do Protocolo ICMS nº 20/05 e internas, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subsequentes saídas (Protocolo ICMS 20/05).

§ 4º (...)

(...)

IV - para cálculo do ICMS devido por substituição tributária deverão ser adotadas as seguintes margens de valor agregado:

[grifo nosso]

Vê-se, do dispositivo acima transcrito, que o regime de substituição tributária, para o segmento em análise, restringe-se à comercialização de “sorvetes de qualquer espécie”, de posição 2105.00 da NCM/SH, e de “preparados para fabricação de sorvete em máquina”, de posições 1806, 1901 e 2106 da NCM/SH.

Importa averiguar, contudo, como tais posições estão descritas na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI:

O Consulente alegou, todavia, que adquire o produto “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, e que o fornecedor indica nos documentos fiscais as posições 0404.90.00 e 0410.00.00 da NCM/SH, cujas descrições, de acordo com a Tabela TIPI, são as seguintes:

Nota-se, da comparação entre a descrição da TIPI e a da tabela do inciso IV do § 4º do art. 437 do RICMS/AL, que todos os produtos classificados na posição 0404 estão inseridos na descrição da posição 1901, especificamente como: “preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições”.

Ademais, deve ser destacado que a própria Consulente alegou nos autos que exerce atividade econômica de lanchonete, da franquia XXXXX; que comercializa, entre outras mercadorias, sorvetes diretamente a consumidor final; e que adquire o produto “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, para fabricação de sorvetes em máquina.

Nesse sentido, considerando que o produto “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, é utilizado exclusivamente para fabricação instantânea de sorvetes em máquina (sorvete do tipo soft) pela própria adquirente (lanchonete); que a Consulente não exerce a atividade de fabricação de sorvetes em geral (indústria); conclui-se, assim, que o produto se enquadra também no critério da destinação: finalidade/uso e atividade econômica do adquirente.

Outra questão importante diz respeito ao fato de que, caso a “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, não fosse tributada pelo regime de substituição tributária no momento de aquisição (entrada), não haveria como tributá-la por outro regime posteriormente, tendo em vista que o produto resultante do seu preparo instantâneo em máquina é o sorvete, mercadoria que não é mais tributada pelo ICMS no momento de saída subsequente do estabelecimento da Consulente.

Tem-se, portanto, que o produto classificado na posição 0404.90.00 da NCM/SH se caracteriza como “preparados para fabricação de sorvete em máquina”, e que ele está, por consequência, submetido ao regime de substituição tributária de que trata o art. 437 do RICMS/AL.

Por outro lado, da comparação entre a descrição da TIPI e a da tabela do inciso IV do § 4º do art. 437 do RICMS/AL, observa-se que o produto de posição 0410.00.00 da NCM/SH tem como descrição “produtos comestíveis de origem animal, não especificados nem compreendidos noutras posições”, e que essa posição da NCM/SH não consta na legislação que regula o regime ST. Destaque-se, no entanto, que a posição 0410.00.00 da NCM/SH só deve ser utilizada quando o produto não estiver especificado nem compreendido noutra posição da NCM/SH.

A “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, porém, relativamente às operações realizadas pela Consulente, como já demonstrado, é um preparado para fabricação de sorvete em máquina, que está classificado de forma específica na posição 1901 da NCM/SH (que inclui as posições 04.01 a 04.04). Ou seja, o fornecedor da Consulente não pode, a seu bel-prazer, classificar o produto ora em uma posição, ora em outra.

Em verdade, compete ao fabricante/industrial, no momento do preenchimento do respectivo documento fiscal, classificar e indicar a posição da NCM/SH correta para o produto, na forma prevista na legislação federal do IPI (Tabela TIPI). A empresa XXXXXXXXXXXX., fornecedor da Consulente, por sua vez, deverá utilizar a mesma NCM/SH indicada pela indústria, já que sua atividade econômica é comércio, transportes e serviços; isto é, em tese, essa empresa não faz qualquer alteração da natureza do produto revendido e transportado por ela.

Além disso, diante de um caso concreto, nada impede que a autoridade fiscal realize inspeção física na carga do transportador, para confirmar se a mercadoria formalmente descrita no documento fiscal corresponde àquela que está sendo transportada. E, sendo constatada alguma simulação, a autoridade fiscal, com fundamento em provas idôneas que comprovem o cometimento de infração prevista na legislação tributária, deverá autuar o responsável, cobrando o imposto e a multa devidos.

Por fim, no que concerne ao questionamento acerca da possibilidade de a Consulente requerer a restituição do imposto, supostamente recolhido de forma indevida no regime de substituição tributária, entende-se que o pedido só deverá ser realizado caso o Consulente, observando a legislação específica que trata da matéria, comprove que as mercadorias adquiridas por ele não atendem aos critérios de enquadramento no regime de substituição tributária, quais sejam: correspondência da NCM/SH, descrição e destinação (finalidade e atividade econômica do adquirente).

CONCLUSÃO

Em face de todo o exposto, conclui-se que:

1) poderá ser atribuída à Consulente a condição de sujeito passivo por substituição, nas operações de aquisição interestadual de “sorvetes de qualquer espécie (inclusive sanduíches de sorvetes e picolés) e preparados para fabricação de sorvete em máquina”: i) por antecipação, relativamente à operação própria subsequente, quando adquirir mercadorias de Estado não signatário do Protocolo ICMS 20/05; ou ii) por solidariedade,  quando o remetente não realizar a retenção e o recolhimento do imposto na saída da mercadoria de Estado signatário do Protocolo ICMS 20/05;

2) o produto classificado na posição 0404.90.00 da NCM/SH, com descrição “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, é uma preparação alimentícia que está inserida na descrição da posição 1901 da NCM/SH, que se caracteriza como “preparado para fabricação de sorvete em máquina”, e que se submete ao regime de substituição tributária previsto no art. 437 do RICMS/AL;

3) a posição 0410.00.00 da NCM/SH não deve ser utilizada para o produto “bebida láctea, nos sabores baunilha e chocolate”, já que este é um preparado para sorvete em máquina, classificado na posição 1901 da NCM/SH (que inclui as posições 04.01 a 04.04); cabendo ao fornecedor da Consulente utilizar a mesma classificação fiscal indicada no documento fiscal emitido pela indústria, na forma disciplinada pela legislação federal, sob pena de autuação fiscal do responsável no caso de simulação.

4) possibilidade de a consulente requerer a restituição do imposto, supostamente pago de forma indevida no regime de substituição tributária, caso comprove: i) que a mercadoria não atende aos critérios de enquadramento no regime ST: NCM/SH, descrição, finalidade e atividade econômica do adquirente.

Por fim, sugere-se que, havendo a homologação deste posicionamento por parte do Superintendente da Receita Estadual, que seja enviado cópia do parecer à Gerência de Mercadoria em Trânsito.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Assessoria da Gerência de Tributação, em Maceió, 16 de junho de 2017.

Afrânio Menezes de Oliveira Júnior

Em Assessoramento

De acordo. Aprovo o parecer exarado, que encaminho à apreciação do Sr.

Superintendente da Receita Estadual.

Gerência de Tributação, em Maceió, 16 de junho de 2017.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação