FEEF – Responsabilidade– apuração – Lei nº 7.428/2016 – Decreto nº 45.810/2016.
Trata a presente consulta formulada acerca da responsabilidade pelo pagamento e apuração do Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
A consulente expõe na inicial que é sociedade empresária do setor de telecomunicações e que presta diversos serviços dessa natureza beneficiados pela isenção do ICMS, com a finalidade de desonerar o consumidor final. Adita que, “as prestações de serviços de telecomunicações para órgão da administração pública estadual, templos de qualquer culto, Santas Casas de Misericórdia, ABBR, AFR, APAE e Associações Pestalozzi, órgão de representação consular e seus funcionários, com reciprocidade atestada, internet popular, são efetuadas com isenção do ICMS, mediante a exigência de que o montante exonerado seja abatido do valor cobrado pelos serviços”. Afirma, ainda, que “as isenções, salvo disposição da legislação em contrário, tornam necessário o estorno dos créditos das entradas, provocando reflexos negativos para a consulente no seu livro do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP)”. Por fim, expõe que aderiu ao disposto na Lei estadual nº 1.954/92.
Em seguida, menciona o artigo 2º da Lei nº 7.428/2016 e conclui que as isenções ditas acima “não caracterizam- se como benefícios fiscais, pois, além de não lhe darem qualquer vantagem (pois toda a desoneração é repassada ao consumidor final mediante abatimento do preço), ainda levam a estorno proporcional dos seus créditos. Desse modo, incluir tais montantes na base de cálculo do FEEF/RJ terminaria por provocar duplo prejuízo para a consulente...”.
Posteriormente, alega que, caso esta coordenação entenda de forma diferente, surgiriam 2 questionamentos de cunho operacional: “A uma, como é possível recalcular o reflexo dessa oneração parcial do benefício em seu livro CIAP; e, duas, como seria possível operacionalizar o art. 9º do Decreto 45.810/2016, diante de isenções concedidas por prazo indeterminado”.
Adicionalmente, com relação ao ICMS ST, informa a consulente que adquire aparelhos celulares de outras UFs para revender neste estado, “devendo recolher o ICMS/ST por ocasião da entrada no Estado”, e que parte desses aparelhos é produzida segundo as normas de Processo Produtivo Básico (PPB), motivo pelo qual estes são beneficiados com redução da base de cálculo do ICMS/ST. Entende, ainda, que a parcela do ICMS ST não deve compor a base de cálculo do FEEF, “seja porque se refere a fato gerador de terceiro, seja porque nem a lei 7428/2016, nem o Decreto 45.810/2016 possuem previsão de cômputo do ICMS por substituição”.
Informa a consulente que é optante da sistemática de redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de televisão por assinatura, instituída pelo Rio de Janeiro com base no Convênio ICMS 57/99.
Por fim, entende, quanto à apuração do valor a depositado no FEEF, que deve apurar a diferença entre o valor do ICMS calculado com e sem a utilização de benefício fiscal, e, para apurar o valor devido sem os benefícios fiscais “poderá apurar os créditos fiscais a que faz jus no regime de apuração normal do ICMS, reconstruindo, inclusive os eu CIAP, retroativamente a 48 meses”.
Isto posto, consulta:
“1. Está correto o entendimento da consulente de que as prestações de serviços de telecomunicações beneficiadas com isenções, nas quais ela não perceba qualquer benefício ou vantagem econômica, como é o caso para órgão da administração pública estadual; templos de qualquer culto, Santas Casas de Misericórdia, ABBR,AFR, APAE e Associações Pestalozzi, órgão de representação consular e seus funcionários, com reciprocidade atestada, internet popular; e os montantes referentes a projetos culturais e desportivos albergados pela lei 1954/92; não deveriam compor a base de cálculo do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do estado do Rio de Janeiro (FEEF) instituído pela lei 7428/2016?
2. Caso entenda incorreto o entendimento acima, e se considere que tais prestações devem compor o FEEF, a consulte indaga:
a) É possível recalculo dos créditos fiscais de ICMS (CIAP e outros) estornados na em função das prestações isentas, que passam a ser oneradas pelo Fundo Estadual de Equilíbrio instituído pela Lei nº 7.428/16? Como será efetivado o recálculo dos créditos de seu Ativo Permanente e a apuração de eventuais outros créditos fiscais estornados, considerando que tais créditos não foram escriturados? E,
b) Como se pode operacionalizar o art. 9º, II, do Decreto 45.810/2016, para os casos de isenção concedida por prazo indeterminado: a consulente vai poder, nesse ínterim, manter os créditos das entradas proporcionalmente às isenções em tela, ou poderá aproveitar de alguma forma os valores depositados no FEEF/RJ em seu LRAICMS?
3. Com relação à redução de base de cálculo nas prestações de serviço de televisão por assinatura, está correto o entendimento da consulente de que na apuração da diferença entre o valor do ICMS calculado com e sem a utilização da sistemática de redução de base de cálculo, que serve base para cálculo do FEEF consoante artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, o contribuinte poderá importar no cálculo o montante dos créditos fiscais(CIAP e outros) a que faz jus pela sistemática normal de apuração do ICMS?
4. Está correto o entendimento da consulente de que a redução da base de cálculo própria do ICMS ST para aparelhos celulares que derem entrada no Estado do Rio de Janeiro, produzidos segundo Processo Produtivo Básico, não devem compor a base de cálculo do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro (FEEF) instituído pela Lei 7428/2016?”
O presente processo encontra-se instruído com cópia do comprovante de transação bancária, DARJ e DIP referentes à Taxa de Serviços estadual (fls. 09/11), cópia da procuração e de documento de identificação (fls.12/20), além da cópia da Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (fls.21/34).
Consta dos autos manifestação da Sra. Auditor Fiscal Chefe no sentido de que “foi observado o cumprimento das exigências do artigo 152 e 153 do Decreto 2.473/79, bem como, a consulta tributária está de acordo com o artigo 1º da Resolução 109/76.” Posteriormente, foi remetido para esta coordenação de consultas (fls. 36/37).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Decreto nº 45.761/2016, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária em tese, cabendo a verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é esclarecer questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações apresentadas pelos consulentes, sem questionar sua exatidão.
As soluções de consulta não convalidam regimes, interpretações, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta, não sendo o instrumento correto para requisição de reconhecimento de benefício fiscal afirmando sua legitimidade.
Desta forma, passemos a discorrer acerca dos elementos constantes da consulta. Primeiramente, destacaremos o disposto no artigo 2.º o Decreto nº 45.810/16, em consonância com o artigo 2º1 da Lei nº 7.428/16, que especifica os contribuintes obrigados ao FEEF e as exceções à mesma obrigação.
Art. 2º - A fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS, de caráter geral e não geral, inclusive quando decorrente de regime especial de apuração, que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios, de 25% (vinte e cinco por cento) do valor depositado.
§ 1º - Estão abrangidos pelo disposto no caput deste artigo os benefícios ou incentivos:
I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º deste artigo, excetuados os:
a) previstos:
1 - nas Leis nºs 1954/92, 4173/03, 4892/06, 6331/12, 6648/13, 6868/14 e 6821/14;
2 - nos Decretos nºs 32161/02, 36376/04, 36453/04, 37210/05, 38938/06, 43608/12, 43739/12 e 44498/13;
3- no artigo 48 do Livro IV e nos artigos 35A, 35B e 35C do Livro V, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/00;
[...]
§ 3º - Incluem-se no âmbito dos incentivos fiscais referidos no inciso I do § 1º deste artigo, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, aqueles decorrentes de normas relativas a:
[...]
II - apuração do imposto devido por substituição tributária de forma diversa da prevista no artigo 24 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996.
No mesmo sentido dispõe o artigo 14 da Lei nº 7.428/16:
Art. 14 - Ficam excluídos dos efeitos desta Lei:
I - os contribuintes alcançados pelas Leis nºs 1954/92, 4173/03, 4892/06, 6331/12, 6648/13, 6868/14 e 6821/14;
II - os contribuintes alcançados pelos seguintes Decretos nºs 32161/02, 36453/04, 38938/06, 43608/12 e 44498/13;
III - os contribuintes alcançados pelo setor sucroalcooleiro;
IV - os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem material escolar e medicamentos básicos;
V - os benefícios ou incentivos fiscais concedidos a micro e pequenas empresas definidas na Lei Complementar 123/06;
Logo, infere-se que os incentivos fiscais, mencionados pela consulente, e previstos no Convênio ICMS nº 107/95 (introduzido pela Resolução nº 2.656/96), no Convênio ICMS nº 141/07 (incorporado pela Resolução SEFAZ 202/09), no Convênio ICMS nº 158/94 (incorporado pela Resolução SEF 2.529/95), no Convênio ICMS nº 38/09 (incorporado pelo Decreto nº 43.054/11) e na Lei nº 3.266/99 (regulamentada pelo Decreto nº 27.259/00), não estão relacionados entre as exceções e encontram-se previsto no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, estando, portanto, quanto a estes, obrigada ao depósito do FEEF. Já com relação à Lei nº 1.954/92, perceba que sua exclusão ao FEEF encontra-se prevista no inciso I do artigo 14 da Lei nº 7.428/16 e no item 1 da alínea “a” do inciso I do §1º do artigo 2º do Decreto nº 48.810/16.
Ademais, note-se que o artigo 2º do Decreto nº 45.810/16, supracitado, determina que o aproveitamento de benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido à empresa contribuinte do ICMS, fica condicionado ao depósito do FEEF, nos termos que o regulamenta. Em consonância, o artigo 3º do mesmo decreto ratifica que “estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS”.
No que tange às obrigações acessórias relativas ao FEEF, observe o artigo 8º do Decreto nº 45.810/2016 e a Resolução nº 33/2017 (que estabelece normas e critérios complementares para a determinação do montante do depósito mensal no FEEF, prevista no § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45810/16), bem como demais normas fluminense sobre o assunto.
A consulente alega na inicial que as “isenções, salvo disposição da legislação em contrário, tornam necessário o estorno dos créditos das entradas, provocando reflexos negativos para a consulente no seu livro do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP)”. Imprescindível salientar que as entradas de MERCADORIAS resultantes de operações isentas ou não tributadas não dão direito ao crédito, nos termos do artigo 352 da Lei nº 2.657/96. Quanto ao CIAP, o documento Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente, leiaute 19 do Anexo IV do Livro VI do Regulamento do ICMS, destina-se ao controle do crédito de bem do ativo imobilizado do estabelecimento.
Assim, independentemente da apuração e obrigatoriedade ao FEEF, o crédito relativo à entrada de mercadoria destinada ao ativo fixo do estabelecimento deve ser feito segundo as regras específicas estabelecidas no §7º do artigo 33 da Lei nº 2657/96, §7º do artigo 26 do Livro I do RICMS-RJ/00, observada as regras da EFD-ICMS/IPI, e o Capítulo X do Anexo II do Livro VI do RICMS RJ. Desta forma, não há o que se falar a respeito de “reapuração ou recálculo dos créditos do CIAP”.
Ademais, cumpre-nos elucidar, quanto à apuração e a forma de calcular o FEEF, o disposto no artigo 5º3 do Decreto nº 45.810/16. Nos termos deste normativo, o cálculo do FEEF pelo estabelecimento deverá ser realizado da seguinte maneira:
1 - Apurar o ICMS devido (ou saldo credor) considerando os "benefícios", na forma do inciso I do artigo 5.º do Decreto 45.810/15/16, e considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo;
2 - Apurar o ICMS que seria devido (ou saldo credor) se não houvesse o benefício (apuração normal na forma de débitos X créditos), conforme o inciso II do mesmo artigo 5º, considerar o saldo devedor como positivo e o saldo credor como negativo.
(Obs.: Nessa apuração deve ser adotada a alíquota normal fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, acrescida do percentual destinado ao FECP, caso cabível);
3 - Diminuir os valores encontrados na forma dos itens 2 e 1 acima (inclusive na hipótese de saldo credor), se o resultado for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF;
4 - Calcular o valor do depósito no FEEF que corresponde a 10% da diferença encontrada no item 3, conforme determinação dos incisos III e IV do referido artigo 5.º do Decreto 45.810/16.
Observe que o cálculo e pagamento do FEEF independem de o estabelecimento apurar saldo credor do ICMS. Ademais, imprescindível destacar que o saldo credor do período anterior deve ser desconsiderado para fins de comparação entre as apurações de que tratam os itens 1 e 2 acima. Ressalta-se, ainda, que cada estabelecimento deverá apurar o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.
Adicionalmente, nos termos do parágrafo único do artigo 2º da Resolução nº 33/17, no caso de o resultado do cálculo previsto no inciso III do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16 for igual ou inferior a zero, não haverá valor a depositar no FEEF.
Já o artigo 3º4 da Resolução nº 33/17, no intuito de regulamentar os incisos I e II do § 1º do artigo 5º do Decreto nº 45.810/16, disciplina em seu §1º que “nos casos de benefícios ou incentivos fiscais relativos a operações com mercadorias ou prestações de serviços, o estabelecimento deverá calcular o valor do ICMS desonerado por operação, quanto aos documentos fiscais emitidos e recepcionados, conforme previsto no Anexo único desta Resolução, realizando posteriormente as totalizações necessárias aos lançamentos respectivos na apuração, a débito ou crédito, conforme o caso, independente de estar na condição de remetente, prestador, adquirente, tomador ou destinatário”.
Com relação ao artigo 9º5 do Decreto nº 45.810/2016, considerando que uma isenção concedida por prazo indeterminado pode ser revogada a qualquer momento, nos termos do artigo 1786 do Código Tributário Nacional, observados os devidos princípios constitucionais tributários (inclusive a Súmula 6157 do Supremo Tribunal Federal) este determina a prorrogação do prazo dos benefícios já concedidos como forma de ressarcimento do montante depositado no FEEF, e de garantia de que os benefícios fiscais concedidos por prazo indeterminado serão mantidos até 31 de outubro de 2018. Vale ratificar que não há previsão de devolução, diretamente, dos valores depositados, mas sim uma prorrogação do prazo do benefício a título de ressarcimento.
Ainda, informa a consulente, na inicial, que adquire aparelhos celulares de outras UFs para revender neste estado, “devendo recolher o ICMS/ST por ocasião da entrada no Estado”, e que parte desses aparelhos é produzida segundo as normas de Processo Produtivo Básico (PPB), motivo pelo qual estes são beneficiados com redução da base de cálculo do ICMS/ST. Note-se que, na verdade, o inciso IX8 do artigo 14 da Lei nº 2.657/96 define a alíquota, estornando o crédito superior a 7%, não sendo considerada, portanto, uma hipótese de benefício fiscal, e, por conseguinte, não sendo considerada para o depósito no FEEF.
Quanto a mercadorias adquiridas de outras Unidades da Federação e sujeitas ao regime de substituição tributária (os aparelhos celulares estão sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme o item 16 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS/00. O Rio de Janeiro também é signatário do Convênio ICMS 135/06-incorporado à legislação estadual pelo Decreto nº 41961/09), o parágrafo único do artigo 3º do Decreto nº 45.810/16, abaixo transcrito, prevê claramente a regra aplicável, além do disposto no §3º do artigo 2º9 do mesmo normativo.
Art. 3º - Estão obrigados a realizar o depósito no FEEF os estabelecimentos, localizados neste Estado, de contribuintes do ICMS.
Parágrafo único - Nos casos de benefícios ou incentivos fiscais incidentes sobre substituição tributária em operação interestadual, em que o substituto é estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, por força de Convênio, Protocolo ou Termo de Acordo, o responsável pelo depósito no FEEF é o estabelecimento substituído localizado neste Estado.
Por fim, caso haja o descumprimento do disposto no artigo 2º do Decreto nº 45.810/16 resultará, de acordo com o artigo 7º do mesmo decreto, em perda automática, não definitiva, dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, no mês seguinte ao da omissão de pagamento, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º; e perda definitiva dos respectivos benefícios e incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, se o contribuinte beneficiário ou incentivado não efetuar, no prazo regulamentar, o depósito previsto no artigo 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, a partir do mês seguinte ao da última omissão de pagamento. Observe o §§1º e 2º10 do mesmo artigo 7º, que disciplina a matéria abordada em seu caput.
Considerando o exposto acima passemos às respostas:
1. O entendimento está incorreto. Note-se que os incentivos fiscais mencionados (usufruídos) pela consulente, não estão relacionados entre as exceções previstas na Lei nº 7.428/16 e no Decreto nº 45.810/16, e encontram-se previsto no Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, estando, portanto, quanto a estes, obrigada ao depósito do FEEF. Já com relação à Lei nº 1.954/92, perceba que sua exclusão ao FEEF encontra-se prevista no inciso I do artigo 14 da Lei nº 7.428/16 e no item 1 da alínea “a” do inciso I do §1º do artigo 2º do Decreto nº 48.810/16;
2. a) Não há previsão para o recálculo dos créditos fiscais de ICMS estornados em função das isenções. Ademais, não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações isentas ou não-tributadas, assim consulente não poderá manter os créditos das entradas relacionadas às isenções em epígrafe. Quanto à apuração e a forma de calcular o FEEF, observe o disposto no artigo 5º do Decreto nº 45.810/16; b) Não se aplica ao benefício utilizado pela requerente.
3. Considerando o item 2, acima, o entendimento está incorreto;
4. A mercadoria que atende aos requisitos da Lei Federal nº 8.248/91, observando o disposto no inciso IX do artigo 14 da Lei nº 2.657/96, possuirá alíquota de 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual. Portanto, sendo uma alíquota estabelecida pela Lei nº 2.657/96, não há o que se falar em benefício fiscal, não devendo, pois, ser considerada para fins do depósito no FEEF.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos à Auditoria-Fiscal Especializada de Energia Elétrica e Telecomunicações – AFE 03, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 18 de maio de 2017.
