I – RELATÓRIO

A empresa consulente vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência de Tributação a cerca do cálculo do ICMS a ser retido, de acordo com o regime de substituição tributária, por parte de remetente de outra UF, em operações com aparelhos celulares destinadas a consumidores finais do Rio de Janeiro efetuadas pela Internet (e-commerce/comércio eletrônico). Os aparelhos celulares seriam beneficiados pela Lei Federal n.º 8.248/1991, Lei da Informática, regulamentada pelo Decreto n.º 5.906/2006  (PPB – Processo Produtivo Básico).

O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa, bem como com cópia dos documentos referentes ao recolhimento da TSE – Taxa de Serviços Estaduais (fls. 08/20). Entretanto, não consta o reconhecimento da assinatura do signatário às fls. 07.  Constatamos também que a assinatura de fls. 07 pertence (por semelhança) ao outro sócio da empresa, e que não consta cópia da respectiva identidade. O presente foi formalizado na SUT, por determinação do Superintendente. A consulente não é inscrita em nosso estado, não sendo necessária informação da repartição de jurisdição a cerca de inexistência de ação fiscal e autos de infração relacionados ao objeto da consulta.

A empresa, em sua petição, informa que é sediada no Paraná, e que sua filial de Santa Catarina é a responsável pelas operações interestaduais, destinadas a consumidores finais, com, entre outros, telefones celulares, NCM 8517.12.31. Informa também que comercializa aparelhos celulares que teriam os benefícios do PPB, nos termos da Lei Federal n.º 8.248/1991 e do Decreto n.º 5.906/2006.

A empresa entende que, devido ao fato da alíquota interna no Rio de Janeiro para os aparelhos que comercializa, beneficiados com o PPB, ser inferior a 20%, deve ser aplicado o disposto no artigo 13-B do Livro II do RICMS, para o cálculo da MVA a ser utilizada na retenção do ICMS–ST da operação.

Isto posto, consulta, às fls. 07 (SIC):

“Está correto o seu entendimento de que, para o cálculo do ICMS ST dos produtos que comercializa (terminais portáteis de telefonia celular, Código 8517.12.31 da NCM) em operações de saída interestaduais (de Santa Catarina para o Rio de Janeiro) a consumidor final não contribuinte do ICMS, através do comércio eletrônico (e-commerce), deve aplicar a redução da base de cálculo (de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 7%, estornando-se o crédito superior a 7%, obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual) prevista no inc. IX, do art. 14, do Livro I, do RICMS/RJ,  visto que tal benefício, aplicável aos produtos 8517.12.31 (nos moldes do Decreto n. 5.906/06, que regulamenta a Lei Federal n.º 8.248/91) alberga todas as operações até o consumidor final, sendo aplicável também a todas as saídas internas e saídas interestaduais que destinem os produtos a não-contribuintes, (conforme art. 13 B, do Livro II, do RICMS/RJ e Convênio ICMS 153/2015)?”

II – ANÁLISE, FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Preliminarmente, destacamos os principais dispositivos legais que tratam da tributação de telefones celulares ou sejam correlatos ao objeto da consulta de algum modo:

1 - Os aparelhos celulares classificados no código 8517.12.31 da NCM estão sujeitos ao regime de substituição tributária, no Rio de Janeiro, nos termos do item 16 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS - RICMS/00.

2 – o Rio de Janeiro é signatário do Convênio ICMS n.º 135/06, que autoriza a atribuição da responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido ao industrial ou ao importador, pelas saídas subsequentes realizadas por estabelecimentos atacadista, varejista ou prestador de serviço de telefonia móvel.

3 – O Decreto n.º 27.308/2000 reduziu a base de cálculo de operações internas com, dentre outros, telefones celulares, de modo que a carga tributária seja de 14%, já incluídos 2%  relativos ao FECP (redação dada pelo Inciso IV do artigo 3º do Decreto n.º 45.607/2016). No Anexo Único do Decreto 27.308/2000 os celulares estão enquadrados no item: Aparelho transmissor com aparelho receptor incorporado de telefonia celular - terminal portátil - 8525.20.22. Observamos ainda que houve alteração posterior na NCM dos aparelhos celulares.

4 - O inciso IX do artigo 14 da Lei n.º  2.657/1996 estabelece que a alíquota do ICMS em operações com produtos de informática com PPB é de 7%. Percentual este que deve ser adicionado de 2%, relativos ao FECP, conforme Inciso I do artigo 2º da Lei n.º 4.056/2002. Reproduzimos abaixo os dispositivos acima citados.

IX - em operações com produtos de informática e automação, que estejam beneficiados com redução do Imposto sobre Produtos Industrializados e sejam fabricados por estabelecimento industrial que atenda ao disposto no artigo 4.º, da Lei Federal n.º 8.248/91: 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual.

Art. 2º - Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais:

I - o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção:

5 – Os artigos 13, 13A e 13B do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/2000 disciplinam a aplicação da MVA – Margem de Valor Agregado, original ou ajustada nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

6 – O Inciso VII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, abaixo reproduzido, determina o uso da alíquota interestadual em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte ou não do ICMS e o direito ao imposto, correspondente ao diferencial entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, do estado de localização do destinatário.

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;       

7 – A Resolução do Senado Federal n.º 22/1989 fixou a alíquota das operações interestaduais em 12%, e caso destinadas às Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, ou ao Estado do Espírito Santo em 7%.

No caso concreto apresentado, temos uma operação interestadual, de Santa Catarina para o Rio de Janeiro, destinada a consumidor final não contribuinte de ICMS, com aparelho celular beneficiado com o PPB.

É fato a possibilidade de que aparelhos celulares possam ser beneficiados pelo PPB, e consequentemente, a alíquota interna, no Rio de Janeiro, é a expressa no Inciso IX do artigo 14 da Lei n.º 2657/1996, de 9%, já considerando o FECP.

Entendemos que não cabe a aplicação da substituição tributária em operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sejam internas ou interestaduais, devido a inexistência de operação subsequente. O instituto da substituição tributária, que na realidade é uma antecipação do recolhimento do imposto de operações posteriores, em geral de responsabilidade do industrial ou importador, pressupõe operações tributadas futuras. Nas vendas de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte não existirão operações futuras tributadas pelo ICMS. E, portanto, não haverá substituição tributária.

O disposto no Inciso IX do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996 é válido para operações internas no Rio de Janeiro e para contribuintes fluminenses, não se aplicando a operações interestaduais destinadas ao Rio de Janeiro, sejam para contribuintes do imposto ou não.

Consideramos que a alíquota interestadual, em operações de Santa Catarina para o Rio de Janeiro, é 12%. As exceções ao uso desta alíquota só podem ocorrer mediante Convênios ICMS e/ou outros atos similares, assinados no âmbito do CONFAZ ou Resoluções do Senado Federal.

Consideramos que, na operação interestadual do caso concreto, destinada a consumidor final não contribuinte, é devido o DIFAL, devendo ser observadas as disposições do Convênio ICMS n.º 93/2015.

Entretanto, caso a alíquota interna da mercadoria seja menor do que a alíquota interestadual, a diferença entre as alíquotas será negativa e o imposto, consequentemente, não é devido. Se a mercadoria de fato possuir o certificado de PPB, a alíquota interna seria de 9% e a interestadual de 12%, com diferença negativa, não sendo devido o DIFAL. No caso de uso de alíquota diferente da interestadual, deve-se calcular a diferença entre as alíquotas, considerando a interna como 9%, e se positiva, recolher o DIFAL.

Entretanto, caso a operação seja com mercadoria destinada à comercialização, deve ser feita a retenção do imposto por substituição tributária, considerando todas as disposições acima, em especial as dos artigos 13-B do Livro II do Regulamento. Nesta hipótese não há o DIFAL.

Caso a mercadoria não tenha o certificado do PPB, deve ser utilizada a alíquota interna determinada pelo Decreto n.º 27.308/2000, de 14%, e será devido o DIFAL.

Quanto ao questionamento, respondemos que NÃO está correto o entendimento da consulente. No caso concreto apresentado não deve ser efetuada retenção de imposto por substituição tributária, e é devido o DIFAL, mas como a diferença entre as alíquotas interna e interestadual é negativa, não há imposto a recolher.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 29 de maio de 2017.