I – RELATÓRIO

A empresa consulente, domiciliada no estado de São Paulo, vem solicitar o entendimento desta Superintendencia de Tributação a cerca da responsabilidade pelo recolhimento da substituição tributária e do diferencial de alíquotas em operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuintes ou não.

O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam habilitação do signatário da inicial, bem como com o DARJ referente ao recolhimento da TSE – Taxa de Serviços Estaduais (fls. 17/33).  O presente foi formalizado nesta Superintendencia. A consulente não possui Inscrição Estadual no Rio de Janeiro, conforme consulta, pelo CNPJ informado, ao SINTEGRA, realizada em 18/05/2016.

ISTO POSTO, CONSULTA:

A – se o entendimento da consulente, exposto nos itens 17 e 18 (fls. 15), abaixo reproduzidos, está correto?

17. – Nesse sentido, dada a soberania Constitucional, entende a Consulente que o artigo 6º da LC 87/1996 e as normas descritas na tabela do item 8, acima, teriam sido revogadas tacitamente pela nova sistemática constitucional. Isto porque, no caso das remessas para consumidor final contribuinte do imposto, na própria Constituição Federal, por meio da EC 87/2015, atribui a condição de substituto tributário responsável pelo recolhimento do DIFAL ao destinatário.

18. – De tal modo, entende a Consultente que, doravente, o diferencial de alíquotas devido quando das remessas para consumidores finais contribuintes do ICMS não mais deve ser recolhido pelo remetente – por substituição tributária, sendo, pois, tal recolhimento de inteira responsabilidade do destinatário.

B– Caso negativo, qual procedimentos a ser adotado pela consulente?

II – ANÁLISE, FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Em relação ao item A o entendimento da consulente não está correto. A consulente partiu de uma premissa não verdadeira, em relação ao texto constitucional trazido pela Emenda Constitucional 87/2015. O texto constitucional não menciona responsabilidade pela substituição tributária. Não houve alteração na sistemática de retenção do ICMS relativo à substituição tributária com a Emenda 87/15.

O texto constitucional, no item a do Inciso VIII do art. 155, confere ao destinatário a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente a diferença entre a alíquota interna e interestadual ao destinatário, DIFAL, caso este seja contribuinte do imposto.

Reproduzimos abaixo o art. 1º da EC 87/15:

Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 155....................................................................................

§ 2º............................................................................................

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

................................................................................................."

A previsão contida na alínea a do inciso VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal não modificou o disposto no parágrafo 1º do artigo 6º da Lei Complementar 87/1996. Trata-se de regra específica de substituição tributária que excepciona a aplicação de regra geral prevista no inciso VII do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição. Reproduzimos, abaixo, o art. 6º e seu parágrafo 1º da Lei Complementar 87/1996:

Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Observar que anteriormente à edição da EC 87/15, o inciso VIII do art. 155 da Constituição já previa que o imposto relativo ao diferencial de alíquotas caberia ao estado de localização do destinatário, na hipótese do consumidor final do bem ou serviço ser contribuinte do imposto.

A empresa consulente “confunde” a responsabilidade pela apuração e pagamento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas com a responsabilidade pela apuração e pagamento do imposto retido por substituição tributária. Embora o regime de substituição tributária pressuponha sempre a existência de uma operação subsequente com a mercadoria, pois se cobra, antecipadamente, o imposto dessa futura operação, nos casos de diferencial de alíquotas, em operações interestaduais entre contribuintes que destinem mercadorias para ativo fixo ou consumo, é possível a sua cobrança por substituição tributária, conforme previsto no parágrafo 1º do art. 6º da LC 87/1996.

Cabe ressaltar que o DIFAL, em operações entre contribuintes, só existe em operações que destinem mercadorias a ativo fixo ou a uso e consumo.     Nos outros tipos de operação não tem como existir diferencial de alíquotas.  Cabe ao destinatário do RJ a responsabilidade pela apuração e pagamento do diferencial de alíquotas, salvo se esta tiver sido atribuída ao remetente por força de Convênio ou Protocolo.

O real objetivo da EC 87/15 foi “repartir” o ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, que era todo do estado de origem, e atualmente, parte vai para o estado de destino. Essa parte que vai para o estado de destino é exatamente o diferencial entre as alíquotas interna e interestadual. Ressalvamos apenas a existência de um período de transição, de partilha dessa diferencial, entre os estados de origem e destino, previsto no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A consulente sempre deverá reter, a favor do RJ, o ICMS da Substituição Tributária, caso se trate de mercadoria sujeita a tal regime de tributação, nas operações interestaduais para destinatários contribuintes do imposto do RJ. Fica responsável também pela parcela relativa ao diferencial de alíquotas em operações interestaduais, caso esta seja atribuída por Convênio ou Protocolo celebrado no âmbito do Confaz.

Quanto ao item B da consulta consideramos prejudicado em vistas do acima explanado.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em    de maio de 2016.