Senhora Coordenadora,

O contribuinte não conformado com a resposta de fls. 28/35, dada à consulta formulada na inicial, apresentou recurso de fls. 37/47, nos termos abaixo discriminados.

A legislação fluminense dispensou o recolhimento do imposto diferido nas operações internas com óleo básico, na hipótese de o fabricante de óleo lubrificante acabado realizar operações interestaduais com essa mercadoria. O entendimento da recorrente de que haveria dispensa de depósito no FEEF nesse caso não foi corroborado por esta Coordenação, uma vez que a dispensa do recolhimento do imposto diferimento constituiu benefício fiscal sujeito ao depósito no fundo.

A recorrente alega que o diferimento seria “reles meio de efetivação do comando constitucional da imunidade”. Acrescenta, ainda, que a imunidade tem por escopo possibilitar o pagamento do ICMS integralmente ao estado de destino de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo.

Menciona, mais uma vez, o disposto no inciso I do § 4º do artigo 155 da CF/88 para reforçar sua tese de que o imposto deva ser destinado em sua totalidade ao estado de destino e afirma que o entendimento desta CCJT, manifestado na resposta de fls. 28/35, de que o dispositivo não tem eficácia por não haver lei complementar que o regulamente “tem evidente deslocamento com a realidade fático-jurídica”, uma vez que o a alínea “b” do inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/88 é autoaplicável e, ainda, que a Lei Complementar nº 87/96 determina a incidência do imposto na entrada do território destinatário de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, nos termos do inciso II do § 1º de seu artigo 2º.

Acrescenta que o STF possui inúmeros julgados em que afirma não ser o diferimento um benefício fiscal, o que afastaria o depósito no FEEF.

Relativamente às operações em que haja redução da base de cálculo do ICMS — GNV, óleo diesel destinado a empresas de ônibus e à atividade pesqueira —, considerando que a recorrente atua como substituída e não como substituto tributário, solicita o reconhecimento da dispensa do depósito no FEEF tendo em vista a manifestação desta Secretaria de que o depósito deve ser feito pelo contribuinte substituto, quando localizado neste estado.

Ante o exposto, requer seja dado provimento ao recurso a fim de que seja reconhecida a dispensa de depósito no FEEF relativo à dispensa de pagamento do imposto diferido e à venda de combustíveis com redução da base de cálculo do ICMS e alíquota reduzida em percentual superior ao previsto no inciso VI do § 2º do artigo 155 da CF/88.

Parecer
As operações com óleo lubrificante básico estão disciplinadas no Título VIII (artigos 44 e 45) do Livro IV do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto nº 27427, de 17 de novembro de 2000, em que há determinação de que o imposto incidente sobre operação interna com óleo lubrificante básico seja recolhido pelo fabricante de lubrificante acabado, estabelecido no estado, englobadamente com o devido pela saída tributada deste último produto, ficando dispensado o pagamento quando a saída se destinar a outra unidade da Federação. Contrariamente ao alegado pela recorrente, a resposta da consulta não considera o diferimento um benefício fiscal. O benefício fiscal concedido ao fabricante de lubrificante localizado neste estado é a dispensa do imposto incidente sobre a operação interna antecedente com óleo básico.

Cabe observar que o dispositivo constitucional mencionado pela recorrente (artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “b”) determina a não incidência do imposto na operação interestadual com “petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados”. Sendo assim, na remessa interestadual com essas mercadorias, o imposto sobre ela incidente é integralmente repassado ao estado de localização do destinatário, fugindo à regra geral de incidência do imposto, que prevê que a receita seja repartida entre a unidade federada remetente e a destinatária da mercadoria. Isso não significa, no entanto, que a imunidade se estenda às operações anteriores às saídas interestaduais, as quais são normalmente tributadas, devendo ser aplicada, inclusive, a regra prevista no alínea “b” do inciso II do § 2º do artigo 155 da CF/88, a qual determina “a anulação do crédito relativo às operações anteriores” .

Quanto ao inciso I do § 4º do artigo 155 da CF/88, conforme dito no parecer de fls. 54/64, o dispositivo refere-se tão somente à hipótese de que trata a alínea “h” do inciso XII, isto é, à lei complementar que defina os “os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b”. Contrariamente ao entendimento da recorrente, os dispositivos são mutuamente excludentes, não podendo um deles servir de argumentação para aplicação do outro.

Dessa forma, também não procedem os argumentos da recorrente no sentido de estar dispensada do depósito no FEEF em relação à não exigência do pagamento do imposto diferido, tendo por base o inciso I do § 4º do artigo 155 da CF/88, que trata da incidência monofásica do ICMS em operações com combustíveis e lubrificantes.

Quanto às operações com GNV, beneficiadas com a redução da base de cálculo do ICMS prevista no Convênio ICMS 18/92, considerando que o benefício se estende a toda à cadeia de circulação da mercadoria, o depósito no FEEF é de responsabilidade do contribuinte substituto. Cabe observar que, na hipótese de aquisição interestadual de GNV, o contribuinte substituído localizado neste estado torna-se responsável pelo depósito no FEEF, nos termos do parágrafo único do artigo 3º do Decreto nº 45810/16.

No entanto, nas operações com GNV e com óleo diesel destinados a concessionárias ou permissionárias de serviços de transporte de passageiros e naquelas com óleo diesel destinado a embarcações pesqueiras, por se tratarem de dispensas do tributo somente em uma das fases da circulação das mercadorias, a recorrente está obrigado ao depósito no FEEF, nos termos previstos no Decreto nº 45810/16.

Ante o exposto, opino pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso.

CCJT, em 28 de fevereiro de 2018.

De acordo com o parecer de fls. 54/56 do órgão técnico desta Superintendência, dou PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de fls. 37/47 interposto pelo contribuinte para que seja modificada a resposta de fls. 28/35 no que se refere à dispensa de depósito no FEEF nas operações internas beneficiadas com a redução da base de cálculo do ICMS prevista no Convênio ICMS 18/92 em que o imposto tenha sido corretamente retido pela refinaria de petróleo.

Ao cartório da CCJT para as providências complementares.

Em seguida, ao AFE - 03 para cientificar o interessado e proceder às verificações fiscais pertinentes.