RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 39/2024. PROCESSO 2024.000004143600-75. CONSULENTE: APIS DELTA LTDA, CNPJ: 01.940.049/0001-97. ADV: PAULO ANTÔNIO MARIANO. OAB/SP Nº 117.320. 

EMENTA: ICMS. Substituição tributária. Material de construção e autopeças. Mercadoria com destinação diversa das previstas nos Decretos nº 35.678 e 35.679, ambos de 2010. Precedente.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: ainda que tenha o mesmo código de classificação da NCM, as operações com “regulador de gás para utilização em botijão doméstico (registro de gás de cozinha)" não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, pois as normas previstas se aplicam unicamente àquelas com “material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno" de uso na construção civil ou com "peças, partes, componentes e acessórios de uso automotivo.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária limitada estabelecida no Estado de São Paulo sem inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco – Cacepe, cuja atividade econômica principal é a de fabricação de outras máquinas e equipamentos de uso geral, peças e acessórios.

2. Expõe seu entendimento de que as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária relacionadas no Convênio ICMS 142/2018 dos segmentos de autopeças (válvulas redutoras de pressão) e construção civil ou congêneres (torneiras, válvulas e semelhantes), classificadas na posição 8481 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, foram internalizadas pelo Decreto nº 42.563, de 30 de dezembro de 2015.

3. Aponta para a necessidade de que a mercadoria esteja descrita com NCM e finalidade do segmento prevista na norma de aplicação da substituição tributária.

4. Entende que a mercadoria a que denomina “registro de gás” embora possua NCM semelhante à dos segmentos de automóveis e construção civil ou congêneres, tem descrição e finalidade distinta, pois se enquadra na atividade de uso doméstico. Em razão disso, questiona:

4.1 Se não deve haver retenção pelo regime de substituição tributária nas operações comerciais com a mercadoria registro de gás de cozinha destinadas ao Estado de Pernambuco; e

4.2 Caso contrário, qual a fundamentação legal e o tratamento tributário adequado para tais operações.

5. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 18 de julho de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

6. A consulta diz respeito ao enquadramento de mercadorias no instituto da substituição tributária aplicável a materiais de construção, acabamento bricolagem ou adorno, regulamentado pelo Decreto nº 35.678, bem como ao de autopeças, regulamentado pelo Decreto nº 35.679, ambos de 13 de outubro de 2010, ambos modificados pelo Decreto nº 42.563, de 30 de dezembro de 2015.

6.1 Esta diretoria já se debruçou sobre o tema na Resolução de Consulta nº 73, de 2023, ocasião que assim se pronunciou:

7. O produto objeto da presente consulta está classificado no código da NCM previsto no item 73 do Anexo 19-A do Decreto nº 42.563, de 30 de dezembro de 2015,relativamente ao Decreto nº 35.678, de 2010, e nos itens 45 dos Anexos 3-A e 4-A do Decreto nº 35.679, de 2010, que relacionam as respectivas mercadorias sujeitas à substituição tributária.

8. Para análise e desenvolvimento lógico do questionamento feito pela Consulente, é necessário que as mercadorias comercializadas objeto da consulta:

8.1 Estejam enquadradas dentro dos limites estabelecidos/determinados nos atos normativos que preveem a aplicabilidade da substituição tributária:RETIREI O ITÁLICO.

8.1.1 Relativamente a construção civil (Decretos nº 35.678 de 2010 e nº 42.563, de 2015):

Decretos nº 35.678, de 2010 Dispõe sobre o regime de substituição tributária do ICMS nas operações com material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno.

(...)

Art. 2º Nas operações com os produtos relacionados, até 31 de janeiro de 2013, nos Anexos 1 ou 2 e, a partir de 1º de fevereiro de 2013, nos Anexos 1-A e 2-A, com a respectiva classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadoria – Sistema Harmonizado - NBM/SH, procedentes deste Estado, do exterior ou do Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador ou arrematante de mercadoria importada, na qualidade de contribuinte-substuto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo:

Decreto nº 42.563, de 2015

Art. 1º Os produtos sujeitos aos regimes de substituição tributária do ICMS previstos nas normas a seguir relacionadas são aqueles constantes dos Anexos respectivamente indicados, com as correspondentes classificações na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH e no Código Especificador da substituição Tributária - CEST, este último previsto no Convênio ICMS 52/2017:

(...)

XVI - Decreto nº 35.678, de 13 de outubro de 2010, que dispõe sobre o regime de substituição tributária do ICMS nas operações com material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno:

a) no período 1º de janeiro a 31 de outubro de 2016: Anexo 19; e

b) a partir de 1º de novembro de 2016: Anexo 19-A; (grifos nossos)

ANEXO 19-A (introduzido no Decreto nº 35.678, de 2010 através do Decreto nº 42.563, de 30 de dezembro de 2015)

MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, ACABAMENTO, BRICOLAGEM OU ADORNO - DECRETO Nº 35.678/2010

8.1.2 Relativamente a autopeças (Decretos nº 35.679, de 2010):

Dispõe sobre o regime de substituição tributária do ICMS nas operações com autopeças

Art. 2º Nas operações com peças, partes, componentes, acessórios e outros produtos relacionados, até 31 de outubro de 2014, no Anexo 1 do presente Decreto, no período de 1º de novembro de 2014 a 31 de dezembro de 2015, nos Anexos dos Protocolos ICMS 97/2010 e 129/2010, no período de 1º de janeiro a 31 de outubro de 2016, nos Anexos 3 e 4 do presente Decreto e, a partir de 1º de novembro de 2016, nos Anexos 3- A e 4-A do presente Decreto, com as respectivas classificações na Nomenclatura Brasileira de Mercadoria – Sistema Harmonizado - NBMSH e, a partir de 1º de janeiro de 2016, no Código Especificador da substituição Tributária - CEST, procedentes deste Estado, do exterior ou de Unidade da Federação relacionada no Anexo 2, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador ou arrematante de mercadoria importada, na qualidade de contribuinte substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo:

(...)

§ 1º Para efeito do disposto no caput, as peças, partes, componentes, acessórios e outros produtos relacionados, até 31 de outubro de 2014, no Anexo 1, no período de 1º de novembro de 2014 a 31 de dezembro de 2015, nos Anexos dos Protocolos ICMS 97/2010 e 129/2010, no período de 1º de janeiro a 31 de outubro de 2016, nos Anexos 3 e 4 do presente Decreto e, a partir de 1º de novembro de 2016, nos Anexos 3-A e 4-A do presente Decreto, devem ser de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como
de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios. (grifos nossos)

ANEXO 3-A DO DECRETO Nº 35.679/2010 – MERCADORIA PROCEDENTE DE UNIDADE DA FEDERAÇÃO SIGNATÁRIA DO PROTOCOLO ICMS 97/2010

(relacionam mercadorias sujeitas à substituição tributária peças, partes, componentes e acessórios de uso especificamente automotivo)

ANEXO 4-A DO DECRETO Nº 35.679/2010 – MERCADORIA PROCEDENTE DE SÃO PAULO

(relacionam mercadorias sujeitas à substituição tributária peças, partes, componentes e acessórios de uso especificamente automotivo)

9. Em sincronia com os Decretos acima relacionados, o art. 44 da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, define os critérios para identificação das mercadorias:

Art. 44. Relativamente à utilização da NBM/SH para identificar mercadoria, deve ser observado:

I - o regime tributário atribuído a uma determinada mercadoria continua aplicável a ela enquanto vigente aquele regime, ainda que a respectiva classificação na referida NBM/SH tenha sido alterada ou indicada em discordância ao produto descriminado;

II - para efeito da aplicação da legislação tributária:

a) quando houver divergência entre a indicação da descrição da mercadoria e da respectiva classificação na NBM/SH, deve prevalecer a mencionada descrição; e

b) deve ser considerada a destinação indicada pelo fabricante da mercadoria, exceto na hipótese de disposição em contrário na legislação específica; e

III - fica o Poder Executivo autorizado a, mediante decreto, promover a adequação da descrição ou codificação de produtos da NBM/SH, decorrentes de alterações promovidas na mencionada Nomenclatura; (grifos nossos)

10. Assim sendo, os critérios adotados para definição e aplicação da legislação tributária à mercadoria, privilegiam a finalidade para qual foi idealizada pelo seu fabricante, criando pressupostos de objetividade para sua sujeição à substituição tributária. São eles:

10.1 ser material de construção ou autopeças (aplicabilidade); e

10.2 estar prevista como item relacionado no decreto instituidor do referido regime.

11. De acordo com o informado pela Consulente, fabricante das mercadorias de que trata essa Consulta, inclusive com apresentação de laudo técnico, “a natureza desses produtos não é a de material de construção, nem autopeças, mas sim "regulador de gás" destinado para utilização em botijões domésticos”.

12. Neste caso, aplicando-se o disposto no artigo 44 da Lei nº 15.730, de 2016, concluímos que a destinação dada pelo fabricante para utilização produto objeto dessa Resolução de Consulta é diversa das previstas nos atos normativos que impõe a substituição tributária.

RESPOSTA

7. Que se responda à Consulente, após as considerações supracitadas, com base na Resolução nº 73/2023, que independentemente de portar o mesmo código de classificação da NCM, não deve haver retenção do ICMS relativo ao regime de substituição tributária nas operações com a mercadoria “regulador de gás para utilização em botijão doméstico (registro de gás de cozinha)" com destino ao Estado de Pernambuco, em razão das normas de que trata tal regime se restringirem às operações com “material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno" de uso na construção civil (Decreto 35.678, de 2010) ou com "peças, partes, componentes e acessórios" de uso especificamente automotivo (Decreto nº 35.679, de 2010).

ADONIAS EVANGELISTA DO NASCIMENTO

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAÉRCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias