RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 46/2024. PROCESSO N° 2024.000005897253-58. CONSULENTE: OUTBACK STEAKHOUSE RESTAURANTES BRASIL S.A., CNPJ: 17.261.661/0001-73. ADVOGADA: EMELY ALVES PEREZ. OAB/SP Nº 315.560. 

EMENTA: ICMS. Antecipação tributária. Aquisição de mercadoria em outra unidade da Federação. Contribuinte com atividade econômica principal de restaurantes e similares e sujeito ao benefício de redução de base de cálculo do art. 1º do Anexo 5 do Decreto nº 44.650, de 2017. Possibilidade de creditamento do ICMS antecipado.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. Ao contribuinte inscrito no Cacepe no regime normal de apuração com CNAE principal 5611-2/01 não se aplica a antecipação tributária do inciso I do art. 329 do Decreto nº 44.650, de 2017, conforme preceitua o inciso IX do art. 330 do citado Decreto. 

2. Está sujeito à antecipação tributária prevista nos incisos III, IV, V e VII do art. 329 do referido Decreto, nas condições e requisitos previstos nos arts. 302-A, 341 e 344, ainda que tenha a CNAE principal acima mencionada. 

3. Também se encontra sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS o contribuinte que adquirir mercadorias sujeitas à antecipação tributária nos termos dos arts. 348 a 350 do Decreto nº 44.650, de 2017, ainda que tenha a CNAE principal 5611-2/01, tendo em vista que a inaplicabilidade disposta no inciso IX do art. 330 não alcança estas mercadorias. 

4. As regras de antecipação tributária previstas no art. 329 do citado Decreto não se aplicam às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária ou sujeitas à antecipações específicas, hipótese em que devem ser observadas as regras gerais e específicas da substituição tributária. 

5. A inaplicabilidade da antecipação nos termos do citado art. 330 do mencionado Decreto não exime o contribuinte de recolher o imposto relativo à aquisição de mercadorias em outra UF destinados a uso ou consumo conforme disposto no inciso XV do art. 2º da Lei nº 15.730, de 2016. 

6. O contribuinte inscrito no Cacepe no regime normal de apuração com a CNAE acima citada pode se creditar do valor do imposto antecipado calculado conforme os arts. 329 e 348 a 350 do Decreto nº 44.650, de 2017 nos termos do parágrafo único do art. 328, mesmo estando sujeito ao benefício de redução de base de cálculo do sistema opcional de apuração previsto no art. 1º do Anexo 5 do mencionado diploma legal.

RELATÓRIO

1. A Consulente, localizada em outra Unidade da Federação - UF é sociedade empresária e realiza consulta em nome de suas filiais localizadas neste Estado, inscritas no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco - Cacepe no regime normal de apuração sob os números 0564902-16, 0564787-80 e 1022787-33, todas com atividade econômica principal de restaurantes e similares, Classificação Nacional de atividades Econômicas - CNAE 5611-2/01.

2. Encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS utilizando o benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 1º do Anexo 5 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017 - Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE.

3. Adquire mercadorias em outra UF destinada ao preparo de suas refeições e entende que tem sido cobrado indevidamente o ICMS antecipado nos termos do artigo 28 da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016 e dos artigos 329 e 331 do RICMS/PE.

4. Alega que seus estabelecimentos não possuem atividade de comércio atacadista ou varejista, indústria ou prestação de serviço, mas de restaurantes e similares, o que no seu entendimento afasta a obrigação do recolhimento antecipado do ICMS relativo às aquisições interestaduais na medida em que estas mercadorias não são revendidas nas mesmas condições em que foram adquiridas, não configurando um fato gerador futuro que possa fundamentar a cobrança antecipada nos termos do artigo 28 da Lei nº 15.730, de 2016, pois estas mercadorias são utilizadas no preparo de refeições, sobremesas e bebidas, que após submetidos a processossico-químicos e misturados com outros ingredientes, resultam em um produto final que será servido a seus clientes, e que por sua vez serão tributadas nos termos do artigo 1º do Anexo 5 do RICMS/PE.

5. Reforça que a atividade econômica de restaurantes e similares é identificada na Seção I (Alojamento e alimentação) da CNAE conforme se constata através da página da internet do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, referente à CNAE e que "tal atividade definitivamente não se trata de nenhuma das atividades de comércio previstas na Seção G" desta lista classificatória.

6. Atenta ainda, sobre a disposição prevista no parágrafo único do artigo 328 do RICMS/PE, que trata do aproveitamento do crédito do ICMS recolhido antecipadamente em confronto com o benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 1º do Anexo 5 do mencionado Regulamento, relativo ao sistema opcional de apuração do imposto, que nos termos do artigo 17 do RICMS/PE dispõe que a fruição do benefício implica vedação total dos créditos fiscais relativos à operação beneficiada, o que no entendimento da Consulente não se refere ao crédito fiscal relativo ao imposto antecipado.

7. Ressalta que, se o restaurante sujeito ao benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 1º do Anexo 5 do RICMS/PE, resultando em uma carga tributária de 2,12% estiver obrigado ao recolhimento antecipado do imposto ao adquirir mercadorias em outra UF destinada ao preparo de suas refeições, sobremesas e bebidas, deve ser preservado o creditamento previsto no artigo 328 do RICMS/PE a fim de evitar pagamento em duplicidade do ICMS nas suas próprias operações de saída.

8. Diante do exposto, formula os seguintes questionamentos:

8.1 "Considerando que a atividade econômica principal da Consulente é de restaurantes e similares (CNAE 5611- 2/01 – Seção I da CNAE) e que, portanto, não possui ela a atividade econômica principal de comércio (lembrando que tais atividades são aquelas previstas nos códigos da Seção G da CNAE), a qual é prevista como requisito para o pagamento do ICMS AT, conforme dispõe o artigo 331 do RICMS, deverá a Consulente submeter-se ao pagamento antecipado do imposto nas aquisições de mercadorias em outra UF ?"

8.2 "Sendo positiva a resposta acima, o que se admite apenas por hipótese: em relação às aquisições de mercadorias que não sofrerão uma saída subsequente porque serão utilizadas como insumos no preparo de novos produtos (refeições, sobremesas e bebidas), deverá a Consulente se submeter ao pagamento antecipado do ICMS nos termos previstos no artigo 331 do RICMS?"

8.3 Caso seja reconhecido que a Consulente não está obrigada ao recolhimento antecipado do ICMS, a apresentação de declaração no sendo de que as mercadorias serão destinadas ao preparo de outros produtos (refeições, sobremesas e bebidas) em seu estabelecimento, acompanhada da resposta à presente Consulta Formal, é medida suficiente para tanto ?

8.4 Caso a resposta aos questionamentos formulados nos itens 8.1 e 8.2 seja pela cobrança do ICMS antecipado nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas a transformação nos restaurantes é assegurado à Consulente o ressarcimento desse imposto pago antecipadamente por meio de creditamento na escrituração fiscal conforme disposto na Tabela 5.1.1 do Anexo 2 da Portaria SF nº 126, de 30 de agosto de 2018, conforme prevê o artigo 328 do RICMS/PE ?

8.5 Em caso de não ser possível à Consulente o creditamento do ICMS pago antecipadamente, como implementar este ressarcimento, evitando assim a perpetuação de pagamentos a maior do imposto incidente sobre sua operação (fornecimento de alimentação) ?

9. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 31 de agosto de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

10. A consulta diz respeito à sujeição e cobrança do ICMS antecipado nas aquisições interestaduais de mercadorias, nos termos do artigo 329 do RICMS/PE e destinadas ao preparo de refeições, sobremesas e bebidas por contribuinte inscrito no Cacepe no regime normal de apuração com CNAE principal de restaurantes e similares (CNAE 5611-2/01) e beneficiário da redução de base de cálculo prevista no artigo 1º do Anexo 5 do RICMS/PE, e ainda sobre a possibilidade do creditamento do imposto antecipado nos termos do artigo 328 do citado Regulamento, em caso de ser devido o mencionado recolhimento.

11. A aplicabilidade da antecipação tributária do ICMS relativamente às aquisições de mercadorias em outra UF se encontra prevista no artigo 329 do RICMS/PE.

Art. 329. Fica exigido o recolhimento antecipado do imposto na aquisição de mercadoria em outra UF por contribuinte:

I - inscrito no Cacepe no regime normal de apuração do imposto, com atividade econômica principal de comércio, indústria ou prestação de serviço;

II - optante do Simples Nacional;

III - com as respectivas atividades suspensas;

IV - irregular em relação à apresentação de documento de informação econômico-fiscal, à emissão da NF-e, ao cumprimento da obrigação tributária principal ou à correspondente situação no Cacepe;

V - que apresente indícios de irregularidade detectados pelo sistema Gestão do Malha Fina, constante da ARE Virtual, na página da Sefaz na Internet; ou

VI - dispensado de escrita fiscal.

VII - independentemente da natureza do estabelecimento, quando a mencionada aquisição for de camarão, nos termos do Capítulo III do Título V. (grifos nossos)

12. Inicialmente é preciso ressaltar que existem diversas hipóteses de inaplicabilidade da antecipação tributária previstas no artigo 330 do RICMS/PE (Seção II do Capítulo II do Título IX) e que são relavas às situações de aplicabilidade do recolhimento antecipado do imposto na aquisição de mercadoria em outra UF relacionadas no artigo 329 do mesmo diploma legal (Seção I do Capítulo II do Título IX).

13. Neste sendo, o contribuinte inscrito no regime normal de apuração com CNAE principal 5611-2/01, que é o caso da Consulente, não está sujeito a recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 329 em face da inaplicabilidade disposta no inciso IX do artigo 330 do RICMS/PE.

Art. 330. Salvo disposição expressa em contrário, a antecipação tributária relava à aquisição de mercadoria em outra UF não se aplica nas seguintes hipóteses:

.......................................................................................................................................

IX - relativamente à antecipação prevista no inciso I do art. 329, quando a aquisição for promovida por contribuinte inscrito no Cacepe com os códigos 5510-8/01, 5510-8/02, 5510-8/03, 5590-6/01, 5590-6/02, 5590-6/03, 5590-6/99, 5611-2/01, 5611-2/03, 5611-2/04, 5611-2/05, 5620-1/01, 5620-1/02, 5620-1/03, 5620-1/04, 9312-3/00, 9313-1/00, 9319-1/01, 9321-2/00, 9329-8/01, 9329-8/02 e 9329-8/03 da CNAE. (Dec. 55.800/2023 – efeitos a partir de 1°.12.2023) (grifos nossos)

14. É preciso ressaltar também que o contribuinte do regime normal de apuração do imposto, ainda que tenha a CNAE principal não sujeita a antecipação tributária, se estiver com a atividade suspensa, irregular em relação à apresentação de documento de informação econômico-fiscal, à emissão da NF-e, ao cumprimento da obrigação tributária principal ou à correspondente situação no Cacepe ou que apresente indícios de irregularidade detectados pelo sistema Gestão do Malha Fina, constante da ARE Virtual, na página da Sefaz na Internet, está sujeito a recolhimento antecipado do ICMS, nos termos dos incisos III, IV e V do artigo 329 do RICMS/PE.

15. Não se aplica a regra da inaplicabilidade prevista no inciso IX do artigo 330 do RICMS/PE para o contribuinte com CNAE 5611-2/01 que adquira camarão nos termos do inciso VII do artigo 329, que é uma antecipação do imposto relava à mercadoria específica, já que o inciso IX do artigo 330 expressamente menciona a hipótese de antecipação do inciso I do artigo 329, sendo devido o imposto antecipado nesta situação, nos termos do artigo 302-A do mencionado Regulamento.

16. Não se sujeita à antecipação tributária do artigo 329 do RICMS/PE as aquisições de mercadorias sujeitas a antecipações específicas com liberação de ICMS, hipótese em que devem ser observadas as respectivas legislações quanto ao cálculo do imposto antecipado, pois o fato de ter a atividade econômica de restaurantes e similares não desobriga o contribuinte de recolher o ICMS antecipado nas aquisições em outra UF, já que a regra da inaplicabilidade prevista no inciso IX do artigo 330 do RICMS/PE referente a CNAE 5611-2/01 somente se aplica a hipótese de antecipação prevista no inciso I do artigo 329 do RICMS/PE.

17. Para as mercadorias sujeitas à antecipação tributária de leite e derivados previstas nos artigos 348 a 350 do RICMS/PE, é devido a antecipação do imposto, ainda que o adquirente possua atividade econômica de restaurantes e similares, pois a regra da inaplicabilidade prevista no artigo 330 do RICMS/PE, inclusive a prevista no inciso IX deste artigo e que menciona a CNAE 5611-2/01, somente se aplica à antecipação disposta no Capítulo II do Título IX e a antecipação tributária de leite e derivados se encontra prevista no Capítulo III do Título IX, não havendo nenhuma hipótese de inaplicabilidade disposta neste Capítulo III em relação ao adquirente destas mercadorias que possua a atividade econômica acima mencionada.

18. relativamente às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com ou sem liberação de imposto, é inaplicável a antecipação tributária nos termos do artigo 329 do RICMS/PE, conforme prescrito no inciso VI do artigo 330, hipótese em que o recolhimento antecipado do ICMS relativo às aquisições dessas mercadorias em outra UF, inclusive quando destinadas a uso ou consumo, deve observar as regras gerais da substituição tributária previstas no Anexo 37 do RICMS/PE e as regras específicas relavas à substituição tributária de cada mercadoria.

Art. 330. Salvo disposição expressa em contrário, a antecipação tributária relava à aquisição de mercadoria em outra UF não se aplica nas seguintes hipóteses:

.........................................................................................................................

VI - aquisição de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS referente às operações subsequentes, inclusive relativamente à entrada de mercadoria efetuada no mês anterior ao do ingresso do contribuinte, sujeito ao regime normal de apuração do imposto, na mencionada sistemática de tributação, na condição de contribuinte-substituído;

............................................................................................................................................

19. No caso de aquisições de mercadorias destinadas ao uso ou consumo, quanto ao imposto correspondente à diferença de alíquota relativo à aquisição interestadual dessas mercadorias cuja exigência decorre de Lei, este deve ser recolhido, uma vez que o mesmo não é referente à parte do ICMS devido na operação interna subsequente, mas sim àquele proveniente do fato gerador previsto no inciso XV do artigo 2º da Lei nº 15.730, de 2016, com base de cálculo prevista no inciso XI do artigo 12 e cálculo do imposto previsto no artigo 24 da mencionada Lei.

Lei nº 15.730, de 2016

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto no momento:.

(...)

XV - da entrada da mercadoria no estabelecimento do adquirente, quando procedente de outra UF e destinada a integrar o respectivo avo permanente ou ao seu próprio uso ou consumo.

(...)

Art. 12. A base de cálculo do imposto é:

(....)

XI - na hipótese de aquisição de mercadoria em outra UF, para integração ao avo permanente, uso ou consumo do próprio adquirente, o valor obtido nos seguintes termos:

a) do valor da operação na UF de origem, exclui-se o respectivo ICMS; e

b) ao valor encontrado na forma da alínea “a”, inclui-se o montante equivalente ao imposto devido na operação interna, nos termos do § 1º, observado o disposto no § 10;

(...)

Art. 24. Nas hipóteses previstas nos incisos XIV a XVII do art. 2º, sobre as respectivas bases de cálculo, aplica-se o percentual resultante da diferença entre a alíquota interna e a interestadual vigentes para a mercadoria ou serviço.

20. O § 1º do artigo 330 do RICMS/PE traz disposição que se coaduna com a Lei nº 15.730, de 2016, relativamente às aquisições de mercadorias destinadas a uso ou consumo.

Art. 330. Salvo disposição expressa em contrário, a antecipação tributária relava à aquisição de mercadoria em outra UF não se aplica nas seguintes hipóteses:

(.....)

§ 1º A dispensa do recolhimento antecipado do imposto, nos termos previstos no caput, não exime o contribuinte de recolher o ICMS devido em relação à aquisição de mercadoria destinada a integrar o respectivo avo permanente ou ao seu uso ou consumo.

(....)

21. Neste caso, o contribuinte que adquirir mercadorias em outra UF destinadas ao uso ou consumo e seja inscrito no regime normal de apuração do ICMS, cuja CNAE principal seja 5611-2/01 (restaurantes e similares), por não estar sujeito ao recolhimento antecipado do ICMS no código de receita 058-2, e não se enquadrar em hipótese de antecipação do inciso I do artigo 329 do RICMS/PE em face da disposição prevista no inciso IX do artigo 330 do RICMS/PE, deve recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual previsto no artigo 24 da Lei nº 15.730, de 2016, no dia 15 do mês subsequente sob o código de receita 057-4, conforme dispõe o artigo 23 do RICMS/PE.

22. Vale salientar que compete a Consulente analisar o referido extrato de notas fiscais sujeitas ao ICMS antecipado (Sistema Fronteiras) emitido pela Secretaria da Fazenda, e caso entenda que haja cobrança indevida, deve realizar a contestação do imposto antecipado, podendo inclusive apresentar esta Resolução de consulta para fundamentação da referida contestação.

23. relativamente à possibilidade de creditamento do ICMS recolhido antecipadamente nos termos do artigo 328 do RICMS/PE, nos casos em que seja devido o imposto antecipado nas aquisições em outra UF, nas hipóteses de antecipação sem liberação do ICMS, como por exemplo, a antecipação tributária referente à aquisição de mercadorias nos termos do inciso VII do artigo 329 e dos artigos 348 a 350 do RICMS/PE, em face da Consulente se encontrar sujeita ao benefício de redução de base de cálculo disposto no artigo 1º do Anexo 5 do RICMS/PE, referente ao sistema opcional de apuração, vamos analisar inicialmente o inciso I do § 1º do artigo 17 do RICMS/PE:

Art. 17. Em substituição ao sistema normal de apuração do imposto de que trata o art. 6º, o ICMS pode ser apurado mediante concessão de benefício fiscal de redução de base de cálculo ou de crédito presumido, na forma deste Capítulo.

§ 1º Salvo disposição expressa em contrário, o sistema opcional de que trata o caput:

I - implica vedação total dos créditos fiscais relacionados à operação ou à prestação beneficiadas; e (grifo nosso)

.....................................................................................................................................................................................

23.1. A questão a ser analisada é se a vedação dos créditos fiscais prevista no § 1º do citado art. 17 alcança também o crédito oriundo do recolhimento do ICMS antecipado devido na aquisição de mercadoria de outra UF.

Façamos uma análise sistemática de todas as normas que dispõem sobre o recolhimento e creditamento do referido ICMS antecipado.

24. A antecipação prevista nos artigos 329 e 348 a 350 do RICMS/PE corresponde a uma antecipação tributária parcial relava à operação interna subsequente e sem liberação da apuração do ICMS na etapa subsequente, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 28 da Lei nº 15.730, de 2016:

Art. 28. Decreto do Poder Executivo pode exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da base de cálculo da operação ou da prestação subsequente efetuada pelo contribuinte, inclusive na entrada de mercadoria procedente de outra UF.

§ 1º O imposto antecipado pode ser relativo à operação subsequente, às operações subsequentes até a última, destinada a consumidor final, ou a uma parcela do imposto da operação subsequente.

§ 2º Quando o imposto antecipado não alcançar todas as etapas de circulação da mercadoria até o consumidor final, o recolhimento do mencionado imposto não desobriga o adquirente de apurar e recolher o respectivo ICMS relativo à operação subsequente.

25. Corrobora com o entendimento acima o fato de que o § 5º do artigo 29 da Lei nº 15.730, de 2016 dispor que o benefício fiscal de redução de base de cálculo aplicável à operação interna deve ser considerado no cálculo do ICMS antecipado. O artigo 327 do RICMS/PE traz a regra de cálculo do imposto antecipado quando houver benefício de redução de base de cálculo. Vejamos:

Lei nº 15.730/2016

Art. 29. A base de cálculo do imposto antecipado previsto no art. 28 é:

(......)

§ 5º Salvo disposição expressa em contrário, quando o imposto antecipado for relativo à operação subsequente ou a uma parcela do imposto da operação subsequente, na hipótese de concessão de redução da base de cálculo da mencionada operação, o cálculo do imposto antecipado deve considerar o referido benefício fiscal.

(....)

RICMS/PE

Art. 327. Quando a subsequente operação interna estiver contemplada com redução de base de cálculo, observa-se o seguinte, relativamente ao cálculo do imposto antecipado, realizado na forma prevista no caput do artigo 30 da Lei nº 15.730, de 2016:

I – na hipótese de o benefício ser concedido nos termos do art. 17, não se admite a dedução do crédito fiscal destacado no correspondente documento fiscal; e

II – nas demais hipóteses, o crédito fiscal a ser deduzido é reduzido na mesma proporção da base de cálculo.

26. O imposto antecipado recolhido nos termos do artigo 329 e 348 a 350 do RICMS/PE, é uma antecipação parcial do imposto devido pelo contribuinte resultado da apuração do ICMS, seja daquele apurado no sistema normal de apuração, seja daquele apurado no sistema opcional. Daí que no cálculo do imposto antecipado, utiliza-se todas as regras aplicáveis ao benefício concedido nos termos do sistema opcional, incluindo a vedação ao crédito do ICMS destacado no documento fiscal de aquisição da mercadoria.

27. O artigo 328 do RICMS/PE dispõe que o valor recolhido nos termos do Capítulo II e III, não exime o contribuinte de recolher o ICMS apurado em sua escrita fiscal. Constata-se claramente que esta disposição normativa não faz distinção entre o sistema normal e o sistema opcional de apuração do imposto. O próprio parágrafo único do mesmo artigo dispõe que, para efeito da apuração do imposto (do sistema normal ou opcional), se a mercadoria se destina à comercialização ou industrialização, o imposto antecipado é utilizado como crédito fiscal.

Art. 328. A antecipação prevista nos Capítulos II, III e VIII não exime o contribuinte de recolher o valor relativo:

I - ao ICMS apurado na respectiva escrita fiscal, observado o disposto no parágrafo único; ou

.....................................................................................................................................................

Parágrafo único. Para efeito da apuração mencionada no inciso I do caput, observa-se o seguinte:

I – na hipótese de a mercadoria destinar-se à comercialização ou industrialização, o imposto antecipado é utilizado como crédito fiscal:

a) desde que efetivamente recolhido, relativamente à antecipação prevista nos Capítulos II ou VIII; ou

b) ainda que não efetivamente recolhido, sob a condição de que o recolhimento venha a ser efetuado no prazo legal, relativamente à antecipação prevista no Capítulo III; e ( grifos nossos)

......................................................................................................................................................

28. O imposto antecipado é parte do imposto a ser apurado futuramente pelo contribuinte que, por expressa disposição normativa, é pago antecipadamente quando da aquisição da mercadoria. Para os contribuintes sujeitos a antecipação tributária sem liberação de imposto, ICMS normal corresponde ao ICMS antecipado + ICMS normal apurado. Por essa razão, é que o imposto antecipado deve ser utilizado como crédito fiscal a fim de compensar do ICMS normal mensal a parte do ICMS normal pago antecipadamente. Ou seja, o ICMS antecipado nesse caso tem a mesma natureza do ICMS normal, o que os diferencia é o momento de sua cobrança.

29. O fato da Consulente não possuir CNAE de comércio, mas de restaurante e similares poderia gerar dúvida sobre o referido creditamento do imposto antecipado nos termos do art. 328 do RICMS/PE, em face do inciso I do parágrafo único deste artigo ao tratar do mencionado crédito se referir à mercadoria destinada à comercialização ou industrialização. Muito embora a Consulente não comercialize as mercadorias no mesmo estado em que as adquire, dando saída em produto diverso, utilizando as mercadorias adquiridas no preparo de refeições a serem fornecidas a seus clientes, isto não obsta o direito ao crédito do imposto antecipado, já que o próprio RICMS/PE considera comerciante a pessoa na natural ou jurídica que forneça alimentação e bebidas, conforme disposto na alínea “c” do inciso II do § 1º do artigo 109. Desta forma, entende-se que as mercadorias são destinadas à comercialização.

Art. 109. O estabelecimento, de acordo com a sua natureza, deve ser inscrito no Cacepe como:

§ 1º Para efeito deste Decreto, considera-se:

...........................................................................................................

II – comerciante, a pessoa natural ou jurídica de Direito Público ou Privado que:

...............................................................................................

c) forneça alimentação e bebidas;

30. relativamente à vedação total dos créditos fiscais relacionadas à operação beneficiada mencionada no inciso I do § 1 do artigo 17 do RICMS/PE, referente ao benefício de redução de base de cálculo disposto no artigo 1º do Anexo 5 (sistema opcional) do mesmo diploma legal, na qual a Consulente é beneficiaria, poderia ainda surgir a dúvida se esta vedação total dos créditos abrangeria também o crédito do imposto antecipado mencionado no artigo 328 do RICMS/PE. Observe que a vedação do total dos créditos do sistema opcional refere-se aos créditos relativos à operação beneficiada, ou seja, aqueles créditos que, caso o benefício estivesse sujeito ao sistema normal teria uma vedação parcial. Por esta razão, não se pode cogitar uma vedação ao crédito do imposto antecipado, ainda que o contribuinte esteja sujeita a benefício do sistema opcional, que tem como objetivo ajustar o recolhimento do imposto normal deduzindo dele a parte do imposto que foi recolhido antecipadamente. Caso contrário o imposto antecipado não seria antecipado, mas uma cobrança autônoma que exigiria todos os elementos que fazem surgir uma obrigação tributária principal como fato gerador, local da operação e base de cálculo.

RESPOSTA

31. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

31.1 Ao contribuinte inscrito no Cacepe no regime normal de apuração com atividade econômica de restaurantes e similares (CNAE 5611-2/01) não se aplica a antecipação tributária prevista no inciso I do artigo 329 do RICMS/PE, conforme preceitua o inciso IX do artigo 330 do citado Regulamento.

31.2 O contribuinte com atividade econômica acima mencionada encontra-se sujeito à antecipação tributária prevista nos casos previstos nos incisos III, IV, V e VII do artigo 329 do RICMS/PE, nas condições e requisitos previstos nos artigos 302-A, 341 e 344 do RICMS/PE.

31.3 Também se encontra sujeita à antecipação tributária o contribuinte que adquirir mercadorias sujeitas à antecipação do imposto nos termos dos artigos 348 a 350 do RICMS/PE (leite e derivados), ainda que tenha a atividade econômica de restaurantes e similares, tendo em vista que a inaplicabilidade disposta no inciso IX do artigo 330 não alcança estas mercadorias.

31.4. As regras de antecipação tributária previstas no artigo 329 do RICMS/PE não se aplicam às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com ou sem liberação de imposto ou sujeitas à antecipações específicas com liberação de ICMS, hipótese em que devem ser observadas as regras gerais da substituição tributária previstas no Anexo 37 do RICMS/PE e também as respectivas legislações específicas de antecipação ou de substituição tributária de cada mercadoria.

31.5 Uma vez dispensada da antecipação tributária por se enquadrar na inaplicabilidade disposta no inciso IX artigo 330 do RICMS/PE, a Consulente deve recolher o imposto relativo à aquisição de mercadorias em outra UF e destinadas a uso ou consumo conforme previsto no inciso XV do artigo 2º da Lei nº 15.730, de 2016, no dia 15 do mês subsequente à entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

31.6 O contribuinte inscrito no Cacepe no regime normal de apuração com atividade econômica de restaurantes e similares (CNAE 5611-2/01) pode se creditar do valor do imposto antecipado calculado conforme os artigos 329 e 348 a 350 do RICMS/PE nos termos do parágrafo único do artigo 328, mesmo estando sujeito ao benefício de redução de base de cálculo do sistema opcional de apuração previsto no artigo 1º do Anexo 5 do mencionado diploma legal.

THEOPOMPO VIEIRA DE SIQUEIRA NETO

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias