Prestação de serviço de transporte de mercadoria – Aquisição de óleo diesel em postos de combustíveis varejistas. Não possibilidade de crédito do ICMS.
Trata a presente consulta por estabelecimento que presta serviço de transporte interestadual de cargas, referente a questionamentos efetuados acerca da possibilidade de aproveitamento de crédito do ICMS de óleo diesel adquirido em posto varejistas de combustíveis.
Expõe a consulente que não sofre fiscalização e que não recebeu nenhum auto de infração da SEFAZ do Rio de Janeiro, além de declarar-se não optante do crédito concedido pelo Convênio ICMS 106/1996.
Ademais, informa que:
1) Sua matriz é localizada em Vitória da Conquista (BA), e foi constituída na condição de filial no Estado do Rio de Janeiro, com a atividade de transporte de cargas entre as cidades fluminenses, gozando de isenção do ICMS (Decreto nº 39.478/2006), segundo o contribuinte, e também entre cidades de outras unidades federadas;
2) Abastece seus caminhões nos postos varejistas de combustíveis e segue para o destino constante do MDF-e e CT-e;
3) O caput e §3º do art. 46 do Livro IV do RICMS RJ/2000 determina que “o ICMS do óleo diesel só poderá ser creditado se o produto em questão for adquirido “diretamente da distribuidora de combustível””;
4) Menciona: o inciso I do §2º do art. 155 da Constituição Federal, os arts. 19 e 20 da LC nº 87/96 e os arts. 25 e 26 do Livro I do RICMS RJ;
5) Cita trechos de uma decisão em segunda instância do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim como outra do STJ.
Isto posto, consulta:
(i) “Com base em todos os fatos e fundamentos jurídicos acima, a consulente pode utilizar- se do crédito de ICMS sobre o óleo diesel consumido em postos varejistas de combustível?
(ii) Se a resposta for sim, a consulente pode aplicar neste Estado do RJ, a mesma interpretação que obteve no Estado de São Paulo, através da Resposta à consulta nº 5204/2015, conforme segue abaixo?
(iii) Se a resposta for não, o respeitável consultor poderia fundamentá-la...?”
A consulente juntou aos autos cópia contrato de constituição de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, das alterações contratuais nº 3 e nº 11 (fls. 09/17), do comprovante de inscrição e de situação cadastral da Receita Federal (fl.18), do SINTEGRA/ICMS (fl.19), da identificação do signatário (fl. 20), de consulta tributária eletrônica realizada junto à secretaria de fazenda do Estado de São Paulo, e o DARJ com respectivo Demonstrativo de Item de Pagamento referente à Taxa de Serviços Estaduais Fazendários.
Posteriormente, o Sr. Inspetor, fundamentado pelo parecer do Auditor Fiscal, afirma que “não existe, no momento, qualquer ação fiscal iniciada e não concluída, e não há registros de autuações pendentes de decisão final e que esteja, direta ou indiretamente, relacionada ao objeto da consulta”.
Em seguida, o presente é encaminhado a esta superintendência.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto na Resolução SEFAZ 45/07, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Desta forma, passamos a discorrer acerca do que foi requerido em fls.04/08.
Preliminarmente, imprescindível observar que o Decreto nº 39.478/2006 foi revogado pelo Decreto nº 45.532/2015.
Em seguida, cumpre ressaltar que, combustíveis, lubrificantes, pneus, peças de reposição, e outros insumos para uso e consumo da empresa prestadora de serviço de transporte somente darão direito a créditos do ICMS a partir de 1º de janeiro de 2020, de acordo com o inciso I1 do artigo 83 da Lei nº 2.657/1996.
Ademais, combustíveis, entre eles o óleo diesel, somente dão direito ao aproveitamento de crédito para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída resultante for tributada ou na saída para o exterior, nos termos do inciso I2 do artigo 36, da Lei nº 2.657/96. Quando utilizado no transporte, o óleo diesel é considerado material de uso e consumo, dando direito a crédito somente a partir de 1º de janeiro de 2020, conforme acima exposto.
Adicionalmente, considerando a legislação tributária do Estado do Rio de Janeiro, informamos que, no caso de óleo diesel utilizado para abastecimento dos caminhões para a prestação de serviço de transporte de cargas, o direito ao crédito está condicionado à aquisição diretamente de empresa distribuidora, conforme disposto no § 3º do artigo 46 do Livro IV do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto nº 27.427/00, de 17 de novembro de 2000:
Art. 46 - Na saída interna de óleo diesel, GLP e GLGN promovida por distribuidor, destinado a estabelecimento fabricante para utilização em processo industrial, este poderá creditar-se do ICMS calculado pela aplicação da alíquota interna prevista na legislação para as mercadorias em questão, multiplicada pelo preço médio ponderado final (PMPF) atribuído a essas mercadorias na data da remessa.
§ 3º - Aplica-se o disposto neste artigo na hipótese de saída de óleo diesel para grande consumidor, assim entendido aquele que adquirir diretamente de empresa distribuidora o produto mencionado para consumo próprio.
Assim, a operação de aquisição, de dentro do Estado do Rio de Janeiro, de óleo diesel por grande consumidor diretamente de empresa distribuidora de combustível - como tal definida por órgão federal competente, nos termos do Livro IV do RICMS/00 - recebeu o mesmo tratamento tributário à aquisição de combustível pelo estabelecimento fabricante que o utiliza em seu processo industrial - que, como insumo, gera direito ao crédito do imposto - de forma a possibilitar o lançamento do crédito em seus livros fiscais.
Por conseguinte, ao conceder o mesmo tratamento tributário a grandes consumidores de óleo diesel, entendemos que o legislador objetivou permitir, de forma taxativa, que estes também possam se creditar do ICMS relacionado ao consumo deste produto, de acordo e atendidas as condições previstas no dispositivo regulamentar em exame, que não abrange o fornecimento de óleo diesel por postos de combustíveis varejistas ou outro estabelecimento fornecedor. Ou seja, o direito ao crédito está condicionado à aquisição diretamente de empresa distribuidora.
Além disso, imprescindível observar que o crédito do imposto é condicionado à idoneidade da documentação, nos termos do artigo 341 da Lei nº 2657/96. Contudo, necessário expor que, no caso em epígrafe, não há a possibilidade de destacar o imposto no cupom fiscal emitido pelos postos de combustíveis varejistas, tampouco emitir nota fiscal conjugada (respeitando o art. 522 do Livro VIII), não podendo, por conseguinte, haver o destaque do ICMS a ensejar o crédito, tendo em vista que, neste caso, o ICMS já foi retido por substituição tributária pela refinaria, substituta responsável.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
1) Não;
2) Prejudicada;
3) O direito ao crédito, no tocante ao óleo diesel, está condicionado à sua aquisição diretamente de empresa distribuidora, conforme § 3º do artigo 46 do Livro IV do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto nº 27427/00, de 17 de novembro de 2000, supracitado. Deste modo, o óleo diesel adquirido por estabelecimentos empresariais para a prestação de serviço de transporte carga não gera direito ao crédito. Nesse sentido, são requisitos para o devido aproveitamento do crédito: o destaque da Nota Fiscal de fornecimento, que não é o caso do cupom fiscal emitido pelos postos de combustíveis varejistas; o que também não seria o caso de emissão de Nota Fiscal conjugada, pois não pode haver destaque de ICMS a ensejar o crédito, tendo em vista que o ICMS foi retido por substituição tributária pelo substituto, que no caso seria a refinaria.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos com vistas à IRF 60.01– Três Rios, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 17 de junho de 2016.
