I – Relatório.

A empresa do setor de telecomunicações em âmbito nacional, provê, dentre outros, Serviços de Telefonia Fixa Comutada (STFC), de Comunicação Multimídia (SCM), Móvel Pessoal (SMP), como estabelecimento centralizador localizado neste Estado, expõe na inicial o que segue.

No exercício de suas atividades, a consulente se obriga, mediante seu estabelecimento centralizador, a recolher o ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações que realiza no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.

Tendo em vista a publicação do Decreto n.º 45.520, de 28/12/2015, a presente consulta decorre da consulente, na qualidade de sucessora da Empresa Brasileira de Telecomunicações (Embratel), mediante incorporação (fls. 12/16) passou a integrar o polo passivo das execuções fiscais n.º 0228150-87.2009.8.19.0001 e 0228151-72.2009.8.19.0001, por meio das quais o Estado do Rio de Janeiro exige, respectivamente, ICMS e Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), além de juros e multa em decorrência do descumprimento dos prazos previstos no Decreto n.º 31.632/01, no período compreendido entre setembro/2002 e dezembro/2003.

Em sua defesa, a sucedida Embratel (cuja responsabilidade pelo tributo foi transladada para a consulente em razão da incorporação) opôs embargos à execuções questionando os termos do decreto, porém, unicamente com relação ao período em referência.  Informa que a ação não possui efeitos declaratórios e nem se presta a excluir a consulente do regime de apuração e recolhimento decendial do ICMS, restringindo-se: (i) aos fatos geradores objeto dos autos de infração 03.185585- 1, de 01/12/05 (fls. 18/23) e 04.004166-7, de 01/12/05 (fls. 24/29), ambos relativos a recolhimentos fora do prazo, sem os acréscimos moratórios e atualização monetária;  e (ii) da sucedida Embratel, já extinta por incorporação.

Ressalta a consulente que sempre obedeceu aos termos do Decreto n.º 31.632/02, de modo que a matéria relativa ao recolhimento decendial do ICMS, especialmente para fatos geradores da consulente, não é objeto de questionamento na esfera judicial (iniciais dos embargos à execuções anexas às fls. 30/54).  Diante do exposto, entende a consulente que não encontra na condição de contribuinte com ação judicial “em relação à matéria” os termos do parágrafo único do artigo 3º do Decreto n.º 45.520/15, e que eventual renúncia não prejudicará sua defesa quanto aos mencionados autos de infração n.º 03.185585- 1 e 04.004166-7, referente (i) a autos de infração relativos apenas ao período compreendido entre setembro de 2002 e dezembro de 2003, e que ainda assim se refere a (ii) apenas fatos geradores da sua sucedida Embratel, já extinta.

Isto posto, Consulta:

1) A defesa interposta em face de autos de infração relativos à empresa sucedida, sem cunho declaratório, e com período restrito aos lançamentos, pode ser considerada “em relação à matéria” nos termos do parágrafo único do artigo 3º do Decreto n.º 45.520/15?

2) Eventual declaração da consulente de que desiste “de todas as ações judiciais já em curso em relação à matéria e não proponha demanda judicial nova de mesmo teor” atingiria sua defesa judicial aos autos de infração n.º 03.185585- 1 e 04.004166-7.

Por fim, reforça seu entendimento segundo o qual, “de modo algum poderia ser enquadrada como contribuinte que possui ‘ações judiciais já em curso em relação à matéria´, e que eventual declaração sua de desistência de ‘todas as ações judiciais já em curso em relação à matéria´ não diria o menor respeito à defesa judicial de sua empresa incorporada”.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 55/56), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 06/08), bem como as informações relativas aos incisos I do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 59).

II - Resposta.    

Sim. A Resolução SEFAZ n.º 958/16 relaciona a consulente Claro S.A., raiz de CNPJ 40.432.544, entre os contribuintes de que trata o Decreto n.º 45.520/2015.  Em atendimento ao disposto no artigo 3º do Decreto n.º 45.320/15, o artigo 2º da Resolução SEFAZ n.º 958/16 dispõe que:

“Art. 2.º Os contribuintes relacionados no art. 1.º, poderão aderir ao regime específico de apuração e pagamento do ICMS previsto nesta Resolução, nos termos do art. 3.º do Decreto n.º 45.520/2015.

§ 1.º O regime específico a que se refere o caput deste artigo somente será permitido ao contribuinte que desista de todas as ações judiciais já em curso em relação à matéria e não proponha demanda judicial nova de mesmo teor”.

A matéria a que se refere o parágrafo único do artigo 3º do Decreto n.º 45.320/15 e o § 1º do artigo 2º da Resolução SEFAZ n.º 958/16 é especificamente prazos de apuração e pagamento do ICMS em períodos decendiais, objeto dos Decretos n.º 31.632/02 e 35.219/04.      Como sucessora da empresa Embratel, decorrente de incorporação, a consulente assumiu todos os direitos e obrigações da referida empresa, conforme assim dispõe o artigo 1.116 do Código Civil.  Portanto, como se tornou parte legítima do contencioso judicial decorrente dos acima numerados autos de infração, que se referem precisamente à apuração e ao pagamento decendiais do ICMS lavrados contra a incorporada Embratel, entendemos ser improcedentes a afirmação de que não possui ações judiciais já em curso em relação à matéria. Com efeito, a adoção do regime específico de apuração e pagamento do ICMS na forma prevista no artigo 3º da mencionada Resolução SEFAZ n.º 958/16, requer a desistência de todas as ações judiciais já em curso em relacionada a prazos de apuração e pagamento do ICMS em períodos decendiais, na qual a consulente seja parte, ainda que em decorrência de sucessão.

Em consonância com o entendimento acima exposto, considerando o parecer de fls. 67/69, a Assessora-Chefe da AJUR/SEFAZ, se pronunciou, às fls. 70, ressaltando que “a sucessão é um fato jurídico lícito que desencadeia a responsabilidade tributária do sucessor, implicando assim na transmissão e aquisição de todos os direitos e obrigações”.

2) A garantida que a consulente almeja com o questionamento extrapola os limites da competência deste órgão consultivo estabelecida no inciso I do artigo 85 da Resolução SEFAZ nº 45/07, consistente na orientação normativa e à interpretação de legislação tributária.  

Ademais, uma vez em Juízo, não há que se pretender que o decido na esfera administrativa venha se sobrepor à decisão do juizado competente.

Informamos que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 14 de julho de 2.016