I – Relatório.

A empresa, estabelecimento fabricante de produtos médicos hospitalares, em especial implantes de silicone de utilização em humanos, expõe na inicial o que segue.

Visando se certificar da correta classificação fiscal de próteses de silicone, formulou consulta à Receita Federal, e conforme Solução de Consulta SRRF/7ª RF/Diana nº 604, de 13/12/2004, obteve a seguinte resposta:

“Com base no exposto, proponho que se informe à Consulente adotar para o produto sob exame o código 9021.31.90 da TEC, aprovada pelo Decreto n.º 2.376/1997.

Obs: A Classificação foi dada com base nas Informações da interessada e no Registro na ANVISA-MA.

A Classificação é válida para os tipos Mamário, Peniano, Panturrilha, Glúteo, Testicular, Faciais, citados nominalmente no item – Tipo e Modelo”.

No item 73 do Anexo ao Convênio ICMS 1/99, que concede isenção do ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde, encontra-se o produto prótese de silicone, classificado na NBM/SH 9021.31.90, isenção que vinha sendo utilizada pela consulente posto que atendia suas condições.

Entretanto, relata a consulente que a Coordenação Geral de Administração Aduaneira – COANA, órgão da Receita Federal, emitiu a Solução de Divergência n.º 1 COANA, de 23/09/2013 reclassificando o produto para a NBM/SH 9021.39.80.

Tendo em vista que o código NBM/SH 9021.39.80 não figura no Anexo Único do referido convênio com a descrição prótese de silicone, a consulente entendeu, inicialmente, que não faria mais jus ao benefício da isenção do ICMS, passando, desde então, a tributar normalmente as saídas dos produtos. 

Porém, em uma análise mais profunda, passou a entender que a sua interpretação foi equivocada, considerando que o Convênio ICMS 1/99 editado com a intenção de beneficiar, dentre outros produtos, a “prótese de silicone” que naquela época estava classificado no código NBM/SH 9021.30.90, conforme atestado pela Receita Federal acima mencionado.

Assim, passou a entender a consulente que a posterior reclassificação do produto em outro código NBM/SH não tem o condão de alterar a sua situação tributária, quando nenhuma outra alteração na sua essência ocorreu; ou seja, o produto continua o mesmo, com o mesmo nome, tipo, função, aplicação, dimensões, formas, apresentação, matéria constitutiva, etc.  E não houve por parte das unidades da Federação qualquer movimento no sentido excluir as próteses de silicone do benefício, que continua elencado no referido item 73. 

Acrescenta a consulente que corrobora este entendimento o Convênio ICMS 117/96 e diversos pareceres desta Coordenação, citando, por exemplo, a resposta de Consulta n.º 163/15.

Assim, com base no referido convênio, entende a consulente q    ue embora o seu produto tenha passado a classificar-se no código NBM/SH 9021.39.80, por se tratar do mesmo produto “prótese de silicone”, com o mesmo com o mesmo nome, tipo, função, aplicação, dimensões, formas, apresentação, matéria constitutiva, etc., e por estar sujeito à alíquota zero do IPI, está contemplado com a isenção prevista no Convênio ICMS 1/99.

Isto posto, Consulta:

Está correto o seu entendimento de que as próteses de silicone por ela fabricadas continuam contempladas com o benefício da isenção do ICMS prevista no Convênio ICMS 1/99?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 12/13), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 19), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 42/45).

II – Análise, Fundamentação e Resposta:

A redação do item 73 do Anexo Único do Convênio ICMS 1/99 foi dada pelo Convênio ICMS 82/02 com base na classificação fiscal dos produtos na Tabela de Incidência do IPI – TIPI (que tem por base a Nomenclatura Comum do MERCOSUL -NCM e constitui a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado - NBM/SH), segundo a codificação e descrições dos produtos contidas no Decreto n.º 4.070/01, conforme tabela abaixo:

A TIPI atual, aprovada pelo Decreto n.º 7.660/11, permanece com as mesmas codificações e mesmas descrições dos produtos, conforme tabela abaixo:

Nas tabelas acima verifica-se que não houve alteração nos códigos NBM/SH e nas correspondentes descrição dos produtos  na TIPI, não dando ensejo a possíveis alterações e adequações no Anexo Único ao Convênio ICMS 1/99.

Diante do contexto que se apresenta, com a mudança de posicionamento da RFB relativamente ao código a ser utilizado, não é possível a esta Coordenação dar uma resposta taxativa ao questionamento, cabendo à consulente verificar se os produtos que fabrica, agora classificados no código NBM/SH 9021.39.80 pela RFB, se enquadram, não no item 73, mas nos itens 163 a 167 do Anexo Único ao Convênio ICMS 1/99, priorizando a descrição do produto e sua aplicação, ficando o enquadramento sujeito à verificação posterior pelo Fisco, que são os seguintes:

- Prótese para esôfago;

- Tubo de ventilação de teflon ou silicone;

- Prótese de aço-teflon;

- Patch inorgânico (por cm2);

- Patch orgânico (por cm2).

Verificado o uso indevido da isenção, caberá à consulente proceder ao recolhimento do imposto com os acréscimos legais previstos na legislação, a contar da data da reclassificação dos produtos pela RFB, observado o disposto no artigo 162 do Decreto n.º 2.473/79, devendo a IRF observar o artigo 59-A da Lei n.º 2.657/96.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 11 de outubro de 2.016.