ICMS - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - CRÉDITO PRESUMIDO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO - Ao contrário do crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002, cuja aplicação necessariamente pressupõe que o estabelecimento exerça, de forma principal, alguma das atividades ligadas aos CNAE descritos no dispositivo, a redução de base de cálculo consignada no item 20, Anexo IV do referido Regulamento é aplicável às operações de fornecimento de alimento, exceto bebida, praticada por estabelecimento similar a bar, restaurante e lanchonete, independentemente desta atividade ser exercida de forma exclusiva, preponderante ou secundária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual atividade de exibição cinematográfica (CNAE 5914-6/00).

Informa que também atua na atividade de fornecimento de refeições e bebidas em lanchonetes no interior de seus estabelecimentos comerciais, sujeitando-se ao recolhimento do ICMS.

Afirma que tem procedido à apuração do ICMS com base no Regime Periódico de Apuração - RPA, disciplinado nos arts. 62 e seguintes do RICMS/2002, utilizando a alíquota de 18% (dezoito por cento) e a base de cálculo equivalente ao valor total de suas operações (alínea “e” do art. 42 c/c inciso IV do art. 43 do RICMS/2002) para fins de apuração dos seus débitos.

Esclarece que o fornecimento de alimentação é exercido em espaço próprio que funciona como restaurante/lanchonete, destinado à comercialização, dentre outros produtos, de refeições, sobremesas, sucos, bebidas frias e quentes, pipoca, pão de queijo, nachos, crepes e hot dog.

Aduz que mantém em seu estabelecimento uma cozinha para a confecção de pratos e bebidas diversas, conforme publicidades e fotografias anexas.

Transcreve o inciso VI do art. 43, o inciso XXXIX e § 10, ambos do art. 75, e o item 20 da Parte 1 do Anexo IV, todos do RICMS/2002, que tratam de tratamento tributário voltado à atividade de restaurantes, lanchonetes, bares e similares e, por analogia às atividades hoteleiras, cujos estabelecimentos também desenvolvem atividade mista de prestação de serviços (hospedagem), combinada com comércio (fornecimento de alimentação).

Entende que os citados dispositivos seriam aplicáveis em relação às receitas/operações decorrentes de sua atividade de “fornecimento de alimentação”, em detrimento da atual fórmula que adota.

Ressalta que as operações de fornecimento de alimentação em seus estabelecimentos são todas registradas por meio do uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, conforme disposições legais pertinentes, fato este que viabilizaria a sua opção por essa forma de recolhimento do ICMS.

Menciona a Consulta Tributária n° 708/2010 proferida pelo estado de São Paulo, relativamente ao exercício de atividades de fornecimento de alimentação paralelamente à prestação de serviços de diversão pública, formulada por um clube de golfe que mantém em suas dependências um restaurante e uma lanchonete, e a Consulta Tributária nº 4.086/2014, que reconheceu a possibilidade de opção pelo regime especial instituído pelo Decreto n° 51.597/2007, editado por aquele Estado, para apuração do ICMS incidente sobre o fornecimento de alimentos.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O fornecimento de alimentação desenvolvida pela Consulente paralelamente à prestação de serviços de exibição cinematográfica está sujeita à incidência do ICMS?

2 - Sendo positiva a resposta ao questionamento anterior, a redução de base de cálculo prevista no inciso VI do art. 43 c/c item 20 da Parte I do Anexo IV do RICMS/2002 aplica-se à atividade de fornecimento de alimentação desenvolvida pela Consulente?

3 - Considerando que, de acordo com os documentos que instruem esta Consulta, a atividade desenvolvida pela Consulente é a de restaurantes, lanchonetes, bares e similares, poderá optar pela adoção de regime diferenciado de tributação (crédito presumido) nos termos do inciso XXXIX e § 10, ambos do art. 75, do RICMS/2002, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação?

RESPOSTA:

1 - Sim. O ICMS incide sobre a operação relativa à circulação de mercadoria, inclusive o fornecimento de alimentação ou de bebida em bar, restaurante ou estabelecimento similar, nos termos do inciso I do art. 2º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, c/c inciso I do art. 1º do RICMS/2002.

2 - Sim. Conforme manifestação desta Diretoria por ocasião das respostas dadas às Consultas de Contribuintes nos 297/2006, 151/2012 e 125/2013, a redução de base de cálculo prevista no item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002 aplica-se ao fornecimento de alimentação, excluídas bebidas, realizadas por estabelecimentos que, ainda que não sendo idênticos, promovem o preparo, em suas dependências, mediante processo que altera o estado inicial do alimento (em sua natureza, estrutura ou apresentação), e o seu fornecimento pronto para o consumo, de forma individualizada (em oposição a situação prevista na alínea “b” do dispositivo legal em exame) e diretamente ao consumidor final.

A similaridade do estabelecimento seria determinada em razão do exercício da atividade típica de bares, restaurantes ou lanchonetes no âmbito de suas dependências, sendo que a necessidade de que esta atividade seja ainda classificada como única ou preponderante, constituiria exigência restritiva do seu alcance e não prevista de forma expressa na norma.

3 - Não. O inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002 referiu-se à codificação da CNAE para identificar, de forma objetiva e restritiva, os estabelecimentos beneficiários do crédito presumido: estabelecimentos classificados nos códigos 5611-2/01 (Restaurantes e similares), 5611-2/02 (Bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas) ou 5611-2/03 (Lanchonetes, casas de chás, de sucos e similares) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), observadas as demais condições previstas na legislação.

Com efeito, ainda que se pratiquem atividades diversas (comerciais, industriais e prestação de serviço), para aplicação do crédito presumido em tela, será tomada como base a principal delas, informada no Cadastro de Contribuintes do ICMS em conformidade com o art. 101 do RICMS/2002, assim entendida aquela que seja a mais representativa do contribuinte, segundo o Roteiro da Codificação estabelecido pela Comissão Nacional de Classificação (CONCLA), criada pelo Decreto Federal nº 1.264/1994.

Como a principal atividade econômica informada pela Consulente em seu cadastro estadual é a atividade de exibição cinematográfica (CNAE 5914-6/00) e, segundo informação contida na exposição, a atividade de restaurante, lanchonete, bar e similares é exercida de forma secundária, esta não poderá optar pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nº 246/2006, 162/2013 e 033/2016.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação