..................., estabelecida na .................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ................, inscrita .............., sob nº ................, expõe que tem como atividades: aluguel de máquinas e equipamentos para escritório, desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis e não customizáveis, reparação e manutenção de computadores e periféricos, fotocópia, suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação, dentre outras atividades.

Cita que a atividade preponderante é a locação de máquinas e equipamentos, em especial fotocopiadoras, que correspondem ao percentual mais expressivo de seu faturamento.

Ao desempenhar as atividades acima especificadas a Consulente atende, dentre outros, clientes com estabelecimentos situados no Estado de Goiás. Em tais situações, fica responsável por fornecer a máquina fotocopiadora, bem como a substituição de partes e peças desgastadas e os suprimentos (cartuchos e toners) durante o contrato de locação, sem que para isso exija qualquer tipo de contraprestação financeira específica além daquela já estabelecida no respectivo contrato de locação.

Ressalta que não vende as máquinas fotocopiadoras, sendo que no fim do contrato de locação, as mesmas são devolvidas para a Consulente. Significa dizer que em nenhum momento há mudança de propriedade do bem, permanecendo ele no ativo imobilizado da Consulente.

Nesse contexto, entende que o ato de remeter a seu encargo máquinas copiadoras, bem como cartuchos/toners e as peças de reposição com destino à manutenção dos bens de seu ativo imobilizado locadas a terceiros, não se enquadra em hipótese de incidência do ICMS, por não haver, efetivamente, operação (negócio jurídico) de mercadoria.

Não há negócio jurídico, inclusive no tocante ao fornecimento de cartuchos de toners e de peças para reposição, pois tem por fundamento permitir ao bem, objeto de contrato de locação, que continue adequado ao uso. Também não há que se falar em circulação de mercadoria, visto que os cartuchos e as partes e peças não mudam de propriedade, permanecendo sob o domínio da locadora. Por fim, sequer é possível afirmar que essa operação tem natureza mercantil, considerando-se que os cartuchos, as partes e peças não são consideradas mercadorias, uma vez que a Consulente não as comercializa, sendo que o seu trânsito tem como única finalidade a adequação da máquina para a efetivação da sua finalidade.

No entendimento da Consulente, as operações de saída desses cartuchos, partes e peças deveriam ser enquadradas no CFOP 6.949 – outras saídas não especificadas suprimentos ou 6.949 – outras saídas não especificadas peças, e, portanto, não estariam sujeitas à incidência de ICMS.

Inobstante o exposto, o art. 155, § 2º, da Constituição Federal, determina como regra matriz do ICMS a circulação de mercadoria, o que não acontece na presente situação, visto que não há a circulação jurídica da mercadoria. Neste mesmo sentido, não há que se falar em possibilidade de nascimento de obrigação tributária, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, já que esta não alterou a regra matriz já existente.

Diante desse contexto, formula os seguintes questionamentos:

1 – Como deverá documentar as saídas de máquinas fotocopiadoras de seu ativo imobilizado para locação por empresa localizada no Estado de Goiás? Nesta operação incide ICMS?

2 – Como deverá documentar as saídas de cartuchos/toners, partes e peças para reposição em bens locados para estabelecimentos situados no Estado de Goiás? Nesta operação incide ICMS?

3 – Há a incidência de ICMS referente a substituição tributária na remessa de cartuchos/toners, partes e peças para reposição de bens locados para estabelecimento situados no Estado de Goiás?

Primeiramente, transcrevemos a definição de fato gerador do ICMS, constante no Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE, a seguir:

Art. 2º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - é o tributo que incide sobre a operação de circulação de mercadoria e sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É (Lei nº 11.651/91, art. 12):

I - operação de circulação de mercadoria, o fato econômico, juridicamente relevado pela lei tributária, concernente a cada etapa dos processos de extração, geração, produção e distribuição de mercadoria com o objetivo de consumo ou de utilização em outro processo da mesma natureza, inclusive na prestação de serviço; (g.n.)

Na circulação da mercadoria devemos observar a circulação econômica ou jurídica da mercadoria, além da circulação física, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir descrita:

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 37768 SP 2002/0171264-6

Data de publicação: 25/08/2003

Ementa: CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SONEGAÇÃO DE ICMS. EMPRESA SEDIADA EM BRASÍLIA. MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM SÃO PAULO E VENDIDAS PARA PREFEITURA DESSE MESMO ESTADO. CIRCULAÇÃO FÍSICA SOMENTE EM SÃO PAULO. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA OU JURÍDICA. IRREGULARIDADE DA EMPRESA. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA INDEPENDENTE. CIRCULAÇÃO JURÍDICA CARACTERIZADA, EM FUNÇÃO DA MODIFICAÇÃO DA TITULARIDADE DOS BENS. CONFLITO CONHECIDO. I  Tratando-se de Empresa com sede no Distrito Federal e sem filiais em outras unidades da Federação, torna-se irrelevante o fato de a compra e venda de mercadorias ter ocorrido em São Paulo, sem a entrada física dos bens no Distrito Federal. II – O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias e a hipótese de incidência ocorre não só quando da circulação física dos bens, mas, também, quando há circulação econômica ou jurídica. III - A situação irregular da Empresa no Distrito Federal não afasta a obrigação de recolher o tributo, pois a capacidade tributária de uma empresa independe da constatação da regularidade de sua formação. IV - Caracterizada, em princípio, a circulação jurídica das mercadorias, que deveria constar nos documentos contábeis da empresa, devido à modificação da titularidade dos bens. V - Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Brasília – DF, o Suscitado                 (g.n.)

TJ-SP - Apelação APL 10135926520158260068 SP 1013592-65.2015.8.26.0068

Data de publicação: 24/02/2016

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – FATO GERADOR – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – INEXISTÊNCIA – IMPOSTO INDEVIDO. O fato gerador de ICMS é a circulação jurídica de mercadorias, aquela em que há transferência de propriedade. Transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Simples deslocamento físico, material, da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, que não legitima a incidência do ICMS. Aplicação da Súmula 166 do STJ. Entendimento reiterado em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.125.133-SP). Segurança concedida. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso desprovidos.           (g.n.)

Diante do exposto, fica evidente que somente a circulação física da mercadoria não é fato gerador do ICMS, mas, também, a circulação econômica ou jurídica, pois esta muda a titularidade da mesma, ocorrendo, então, a incidência do ICMS, conforme art. 2º, inciso I, do RCTE, consubstanciada por jurisprudência do STJ.

Ante o exposto, passamos às respostas aos quesitos formulados pela Consulente.

Item 1 – Quando a Consulente locar fotocopiadora para um estabelecimento localizado no Estado de Goiás, deve emitir uma nota fiscal tendo como destinatário o estabelecimento localizado em Goiás, utilizando o CFOP 6.949, informando que é remessa de equipamento para fins de locação.

Nessa operação não ocorre a tradição da mercadoria da Consulente para o estabelecimento goiano, apenas a sua locação e posse temporária, portanto, não há circulação jurídica de mercadoria, restando configurada a não incidência do ICMS, nos termos do art. 2º, inciso I, do RCTE.

Item 2 – Quando a Consulente remeter cartuchos/toners, partes e peças para manutenção da máquina fotocopiadora deve emitir nota fiscal tendo como destinatária ela mesma, com CFOP 6.949, registrando, no campo ‘informações complementares’ que o cartucho/toner, parte ou peça refere-se à integração/reposição em máquina fotocopiadora de propriedade da Consulente, que se encontra locada ao destinatário (colocar as informações deste), cuja remessa ocorreu por meio da nota fiscal eletrônica (citar o número do documento fiscal de remessa da máquina).

Como nessa operação ocorre apenas reposição de cartuchos/toners, partes e peças em máquina fotocopiadora de propriedade da Consulente e as referidas mercadorias continuarão na propriedade da mesma, ou seja, não ocorre a tradição, não há a incidência do ICMS, conforme art. 2º, inciso I, do RCTE, corroborado com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Item 3 – Não há incidência do ICMS substituição tributária, pois não está no campo de incidência do mesmo, conforme retratado nos itens 1 e 2 acima.

É o parecer.

Goiânia, 30 de  agosto de 2016.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária

De acordo:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente em Exercício

Portaria nº 172/2016-GSF