O Governador do Estado de Santa Catarina

Faço saber a todos os habitantes deste Estado que a Assembleia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Enquanto vigorar o Convênio ICMS 90 , de 31 de maio de 2021, fica isenta a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações internas com medicamentos que possuem farmacêuticos ativos relacionados com o Anexo Único desta Lei, com destino a pessoa jurídica prestadora de serviço de saúde para o Sistema Único de Saúde (SUS), para uso no enfrentamento da emergência decorrente da pandemia do novo coronavírus (SARS-CoV-2).

Parágrafo único. A isenção a que se refere o caput deste artigo alcança também o imposto:

I - devido em razão de importação realizada pela própria pessoa jurídica prestadora de serviço de saúde;

II - incidente sobre as prestações de serviço de transporte das mercadorias objeto da isenção;

III - (Vetado)

IV - decorrente da diferença entre a alíquota interna e interestadual, se couber.

Art. 2º Será possibilitada a utilização dos itens subsidiados por esta Lei, quando for atestado pela respectiva unidade de saúde a insuficiência dos insumos para fins diversos, em função da demanda dedicada aos pacientes em tratamento do coronavírus (SARS-CoV-2).

Art. 3º Não será exigido estorno do crédito de ICMS previsto nos incisos I e II do caput do art. 21 da Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996, nas operações alcançadas por esta Lei.

Art. 4º Não será exigida autorização prévia da Secretaria de Estado da Fazenda para fruição do benefício de que trata esta Lei.

Art. 5º É vedado a fixação de limite quantitativo ou financeira para a isenção de que trata esta Lei.

Art. 6º (Vetado)

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Florianópolis, 3 de setembro de 2021.

CARLOS MOISÉS DA SILVA

Eron Giordani

Paulo Eli

ANEXO ÚNICO -

MENSAGEM Nº 826

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE, SENHORAS E SENHORES DEPUTADOS DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO

No uso da competência privativa que me é outorgada pelo § 1º do art. 54 da Constituição do Estado, comunico a esse colendo Poder Legislativo que decidi vetar o inciso III do parágrafo único do art. 1º e o art. 6º do autógrafo do Projeto de Lei nº 219/2021, que "Isenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações com medicamentos relacionados no 'kit intubação', para enfrentamento da pandemia causada pelo coronavírus", por serem inconstitucionais, com fundamento nos Pareceres nº 444/2021, da Procuradoria-Geral do Estado (PGE), e nº 163/2021, do Núcleo de Atendimento Jurídico aos Órgãos Setoriais e Seccionais do Sistema Administrativo de Serviços Jurídicos (NUAJ), referendado pelo titular da Secretaria de Estado da Fazenda (SEF).

Estabelecem os dispositivos vetados:

Inciso III do parágrafo único do art. 1º e art. 6º

"Art. 1º .....

Parágrafo único. .....

.....

III - incidente nas demais operações de distribuição e fornecimento dos itens relacionados no Anexo Único desta Lei; e

.....

Art. 6º Enquanto vigorar o estado de calamidade pública, fica o Poder Executivo do Estado de Santa Catarina autorizado a internalizar por Decreto, as alterações promovidas ao Convênio ICMS nº 90, de 2021."

Razões do veto

O inciso III do parágrafo único do art. 1º do PL nº 219/2021, ao pretender estender a isenção de ICMS a outras operações de distribuição e fornecimento dos itens de que trata o Anexo Único do referido PL, está eivado de inconstitucionalidade material, uma vez que a isenção tributária pretendida não está autorizada por prévia deliberação dos Estados e do Distrito Federal, ofendendo, assim, o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

Já o art. 6º do PL em questão, ao pretender permitir a internalização de alterações no Convênio ICMS nº 90 , de 31 de maio de 2021, por meio de decreto, também está eivado de inconstitucionalidade material, dado que isenções tributárias só podem ser deferidas mediante lei específica e visto que não pode o Poder Legislativo transferir ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor sobre tal tema, ofendendo, assim, o disposto no § 6º do art. 150 da Constituição da República e no art. 32 da Constituição do Estado.

Nesse sentido, a PGE recomendou vetá-los, manifestando-se nos seguintes termos:

O primeiro requisito à concessão de benefício fiscal de ICMS é a celebração de convênio no âmbito do CONFAZ, em decorrência da norma prevista no art. 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal de 1988 e da Lei Complementar nº 24/1975 .

[.....]

Acerca da forma pela qual a isenção - previamente autorizada no âmbito do CONFAZ - deverá ser internalizada pelas respectivas unidades federadas, é relevante mencionar o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal exigindo a edição de lei específica:

"Ementa: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS. REMISSÃO, MEDIANTE DECRETO DO GOVERNADOR DE ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a concessão de benefícios fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços pressupõe não somente a autorização por meio de convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar nº 24/1975 , mas também da edição de lei em sentido formal de cada um daqueles entes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.'' (RE 579630 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02.08.2016, DJe-207 DIVULG 27.09.2016 PUBLIC 28.09.2016)

Assim, para além do convênio no âmbito do CONFAZ, o Estado deve editar lei específica, conforme exige o artigo 150, § 6º, da Constituição Federal.

A lei específica a que se refere o artigo 150, § 6º, da Constituição Federal , obviamente, deve se limitar às condições estabelecidas nos Convênios firmados pelos Estados por ocasião das reuniões do CONFAZ. Se a atividade legislativa extrapola seus termos, despontarão no universo jurídico cenários de isenção tributária em desacordo com o que determina a Lei Complementar Federal nº 24/1975, assim como, reflexamente, a Constituição Federal , tendo em vista o disposto em seu artigo 155, § 2º, XII, "g".

Em outras palavras: lei que extrapola o ajustamento das unidades federadas é lei inconstitucional, porquanto concede benefício tributário de forma unilateral, sem suporte em Convênio firmado no âmbito do CONFAZ. Assim já decidiu a Suprema Corte:

"Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS. CONCESSÃO UNILATERAL. DECRETO DO ESTADO DE SÃO PAULO 52.371/2007 e ALTERAÇÕES POSTERIORES (DECRETO 52.824/2008). INCONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÕES, CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADES OU ERROS MATERIAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROVIDOS. 1. Os Decretos do Estado de São Paulo 52.371/2007 e 52.824/2008 promoveram a concessão unilateral de incentivos e benefícios fiscais, desconsiderado o determinado pela letra 'g' do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. 2. Ação: Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. 3. Rejeição às práticas que fomentam a guerra fiscal. 4. Inaplicabilidade do art. 27 da Lei 9.868/1999 , considerada o conteúdo e a abrangência do julgamento e da decorrente declaração de inconstitucionalidade. Precedentes. 5. Ausência de obscuridades, contradições, omissões ou erros materiais. 6. Embargos de Declaração improvidos." (ADI 4152 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23.11.2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG 03.12.2018 PUBLIC 04.12.2018)

[.....]

Portanto, o produto final da proposta legislativa deve se subordinar, precisa e inteiramente, às balizas edificadas nas cláusulas do Convênio que o legitima.

A exposição de motivos da Proposição Legislativa menciona que o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ regulamentou a questão através do Convênio ICMS 90/2021 .

[.....]

O art. 1º do PL cuida de internalizar as disposições da cláusula primeira do Convênio. Ocorre que, afastando-se da autorização concedida no Convênio, o inciso III, parágrafo único, do art. 1º do PL inova ao estender a isenção ao imposto "incidente nas demais operações de distribuição e fornecimento dos itens relacionados no Anexo Único desta lei", incidindo em inconstitucionalidade por extrapolar o ajuste firmado entre as unidades federadas e por desconsiderar o determinado pela letra "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

[.....]

O art. 6º autoriza o Poder Executivo a internalizar, por Decreto, as alterações promovidas ao Convênio ICMS nº 90, de 2021.

[.....]

A necessidade de lei, em sentido formal, para a concessão de incentivo fiscal já é pressuposto que decorre de sua própria natureza, uma vez que se trata de norma que vem estabelecer disposições especiais - e, nessa medida, excepcionais - em relação a um regime jurídico previamente definido por lei. Assim, tendo em vista o próprio conteúdo jurídico que dispõe, é de se esperar que a norma que veicula benefício fiscal observe a mesma forma do tributo a que se refere.

[.....]

Em 2010, o STF julgou procedente a ADI nº 3.462, na qual se arguia a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 6.489, de 27.09.2002, do Estado do Pará, que autorizava o Poder Executivo a conceder remissão, anistia, transação, moratória e dação em pagamento de bem imóvel.

[.....]

Na oportunidade, argumentou-se que a autorização outorgada ao Poder Executivo afrontava o disposto no § 6º do art. 150 da Constituição Federal , que exige a edição de lei específica para a concessão de anistia ou remissão tributária. Sustentou-se que somente por lei específica, com deliberação do Poder Legislativo e posterior sanção do Poder Executivo, é que se poderá instituir remissão ou anistia de tributo.

[.....]

A Advocacia-Geral da União defendeu que o regulamento editado pelo Poder Executivo, por ser hierarquicamente inferior a uma lei, não pode impedir a tributação. É que a exoneração dependeria de instrumento de igual hierarquia normativa.

Destacando o posicionamento dedutivo-lógico da AGU, a relatora também se posicionou no sentido de que o Poder Legislativo não pode delegar sua competência de editar leis que exonerem o tributo:

"8. Pelo exposto, a autorização para a concessão de remissão e anistia, a ser feita 'na forma prevista em regulamento' (art. 25 da Lei nº 6.489/2002), configura verdadeira delegação ao Chefe do Poder Executivo em tema inafastável do Poder Legislativo, conforme acentuou a eminente Ministra Ellen Gracie ao comparar; no voto proferido quando do julgamento da medida cautelar, o objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade com aqueles das ADI's 1.247 e 1.296 [.....]"

A exoneração deve ser feita através da edição de lei específica, uma vez que os tributos são instituídos por lei. Por outro lado, a lei não pode delegar a competência para exonerar tributos ou anistiá-los. Assim, necessariamente tem-se tanto a participação do Poder Legislativo quanto do Poder Executivo.

[.....]

Tecidas essas considerações, retorna-se à análise do art. 6º do PL.

[.....]

Com efeito, a redação do dispositivo é ampla e genérica, permitindo que qualquer modificação nas regras do Convênio ICMS 90/2021 seja objeto de internalização por meio de ato administrativo, dispensando a participação do Poder Legislativo no devido processo de exoneração tributária.

[.....]

Conforme explanado, a outorga de subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa.

Em reforço: o convênio é norma meramente autorizativa, inserindo-se na competência legislativa do Estado a faculdade para internalizá-lo ou não.

De acordo o art. 6º do PL, o Poder Legislativo não transfere apenas a incumbência de internalizar o convênio, mas sim concede ao Poder Executivo a discricionariedade para decidir entre internalizar (ou não) a norma modificadora do convênio.

A prevalecer a intenção do art. 6º do PL, estaria o Parlamento estadual, Poder Constituído que é, subvertendo a determinação do Poder Constituinte reformador, materializada na EC nº 3/1993 , que conferiu nova redação ao art. 150, § 6º, da Constituição Federal.

Nesses termos, surge inconstitucional a pretensão legislativa de se exonerar da incumbência de normatizar, por lei em sentido formal, as futuras e eventuais modificações ao Convênio ICMS 90/2021 , em ofensa à separação dos poderes (art. 2º da CF/1988) e ao artigo 150, § 6º, da Constituição Federal.

[.....]

Isto posto, opina-se pelo veto jurídico: a) ao inciso III do parágrafo único do art. 1º do Projeto de Lei nº 219/2021, por extrapolar o limite do Convênio ICMS 90/2021 , incidindo em inconstitucionalidade material por ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF/1988; e b) ao art. 6º do PL em análise, por violação à separação dos poderes (art. 2º da CF/1988) e ao artigo 150, § 6º, da Constituição Federal.

Quanto às demais disposições, não se constata óbice constitucional ou legal que impeça a sanção do Projeto de Lei pelo Exmo. Sr. Governador do Estado.

Por seu turno, a SEF, por meio do NUAJ, apresentou manifestação contrária ao inciso III do parágrafo único do art. 1º do PL em questão, nos seguintes termos:

Diante do teor da proposta, a COJUR da SEF entendeu pertinente o encaminhamento dos autos à Diretoria de Administração Tributária (DIAT), a fim de colher sua manifestação.

[.....]

Observa-se que a referida Diretoria aduziu que a concessão de benefícios fiscais está prevista no art. 150, § 6º, da Constituição Federal e só poderá ser concedida mediante lei específica. Além disso, por se tratar de ICMS, a concessão de benefícios fiscais depende ainda de celebração ou ratificação de Convênio pelos Estados e Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.

Salienta-se que em relação aos requisitos acima mencionados, o PL cumpriu as condições estabelecidas pela legislação pátria. Entretanto, o art. 1º, parágrafo único, inciso III do referido PL, não encontra amparo no Convênio e desta maneira não pode prosperar.

Portanto, a Diretoria de Administração Tributária vislumbrou a existência de contrariedade ao interesse público no Projeto de Lei nº 219/2021, opinando pela aposição de veto parcial ao referido projeto, em razão das justificativas apresentadas acima.

Julgo pertinente as razões expostas e penso que a opinião merece ser acolhida, na medida em que a manutenção do inc. III acima referido desnatura o próprio objeto do Convênio celebrado.

Como se percebe na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 90/2021, o benefício tributário é dirigido a "pessoa jurídica prestadora de serviço de saúde para o Sistema Único de Saúde - SUS, para uso no enfrentamento da emergência decorrente da pandemia do novo coronavírus (SARS-CoV-2)".

A inserção do dispositivo que estende a benesse para as "demais operações de distribuição e fornecimento" dos itens relacionado no citado Convênio torna inócua a previsão de finalidade específica do uso de tais medicamentos/fármacos, pois isenta qualquer operação a elas relativa, ainda que para finalidades distintas.

Em vista do exposto, advogo a correção da manifestação da unidade técnica, na medida em que o dispositivo amplia substancialmente a isenção prevista no Convênio.

Ante o exposto, forte na manifestação técnica juntada aos autos, no que compete à esfera de competência da Secretaria de Estado da Fazenda, observa-se a existência de contrariedade ao interesse público, sugerindo-se o Veto Parcial do Projeto de Lei.

Essas, senhores Deputados, são as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais submeto à elevada apreciação dos senhores Membros da Assembleia Legislativa.

Florianópolis, 3 de setembro de 2021.

CARLOS MOISÉS DA SILVA

Governador do Estado