Voto do ministro Joaquim Barbosa irá concluir o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2588, em que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) questiona os artigos 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória (MP) nº 2.158, de 24 de agosto de 2001, e artigo 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN), com a redação da Lei Complementar (LC) nº 104/2000, na forma do artigo 10 da Lei nº 9.868/99. O ministro Joaquim Barbosa está de licença médica.

A entidade contesta dispositivos legais que instituíram a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Imposto de Renda (IR) incidentes sobre os lucros obtidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilidade desses valores pela controlada ou coligada no Brasil.

Dispositivos constitucionais violados

Conforme a CNI, os textos normativos questionados teriam violado: a) o artigo 62, da Constituição Federal, por ter havido absoluta falta de urgência para justificar a edição de uma medida provisória; b) artigos 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea “c”, ante a exigência de imposto e contribuição sobre situação que não configura renda ou lucro; c), por fim, artigo 150, inciso III, alíneas “a” e “b” pelo fato de que o dispositivo questionado da MP pretende tributar lucros acumulados relativos a períodos anteriores à sua edição e também relativos ao mesmo exercício financeiro em que adotada a MP.

Votos

Até o momento, quatro ministros – Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADI, outros quatro – Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto e Cezar Peluso – posicionaram-se pela improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou coligadas”, contida no caput do artigo 74, da MP 2.158-35/01.


“Não há como desconhecer que os lucros obtidos pelas empresas controladas e empresas coligadas estrangeiras repercutem positivamente na empresa brasileira que as controle ou com elas seja coligada”, disse o ministro Ayres Britto, que votou pela improcedência da ação. Conforme ele, “a investidura brasileira se torna titular desses lucros na medida de sua participação no capital social da empresa controlada ou coligada estrangeira, sem o desconhecimento de que tais lucros venham a ser objeto de reinvestimento, reserva de capital, aplicação de ativos e etc, a significar sua não distribuição como dividendos às empresas brasileiras controladoras ou coligadas conforme o caso”.

Para ele, tal fato não impede a respectiva tributação “pela via legal da presunção de ingresso ou de antecipação do fato gerador, conforme disposto no parágrafo 7º, do artigo 150, da Constituição Federal”. Ayres Britto enfatizou que “o juízo ou a proposição contrária redundaria em conferir aos próprios contribuintes o poder de definir o momento da ocorrência do fato gerador por singela deliberação em assembleia geral de acionistas ou previsão dos respectivos contratos sociais”.

O dispositivo contestado, segundo Ayres Britto, não instituiu nem majorou tributo, ou seja, a lei não alterou a alíquota nem a base de cálculo para aumentar o resultado da operação tributária, “apenas disciplinou o momento em que se considera ocorrido o fato gerador de tributos já instituídos”. “A lei considerou ocorrido o fato gerador no exercício seguinte àquele em que ela foi editada, logo observou o mandamento constitucional que impede a sua retroeficácia, já que não apanhou fato gerador pretérito também não comprou tributo no mesmo exercício em que ela, a lei adversada, passou a fazer parte do mundo das positividades jurídicas. De igual modo, respeitou o período mínimo de 90 dias entre a sua edição e a cobrança da CSLL (artigo 195, parágrafo 6º da CF)”, explicou o ministro.

Ao iniciar seu voto, o ministro Celso de Mello observou que o artigo 74, da Medida Provisória nº 2158, em sua 35ª e última reedição no ano de 2000, “foi editado com a finalidade precípua de combater a evasão e a elisão fiscais internacionais proporcionadas pelos estímulos fiscais oferecidos pelos chamados paraísos fiscais”.

Dessa forma, o ministro considerou que o caso diz respeito a uma exação tributária “claramente incompatível com o texto da Constituição, uma vez que se cuida de exigibilidade de Imposto de Renda sobre lucros ainda não tornados disponíveis, quer juridicamente, quer economicamente, em favor dos contribuintes”. Celso de Mello votou pela procedência da ação na mesma linha do entendimento dos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Sepúlveda Pertence.

O ministro Cezar Peluso julgou a ADI improcedente, para dar interpretação conforme, no sentido de que ao artigo 74, da Medida Provisória nº 2158, se aplique apenas em relação aos investimentos considerados relevantes nos termos dos artigos 247, 248 e seguintes da Lei 6404/76 [Lei das Sociedades Anônimas] “e, como tais, sujeitos ao método de avaliação pela equivalência patrimonial porque existente o elemento de conexão entre o eventual lucro produzido no exterior e a pessoa jurídica situada no Brasil, sujeita a tributação pelo imposto sobre a renda”.

De acordo com o ministro, “pela equivalência patrimonial, o lucro auferido pela controlada coligada no exterior repercute no resultado da empresa no Brasil, aumentando até o valor por distribuir aos sócios”. Para ele, o fato de não ocorrer ingresso no caixa da empresa, não desnatura o rendimento. “Há aí disponibilidade jurídica passível de tributação pelo Imposto sobre a Renda, embora sem a efetiva distribuição do lucro pela empresa no exterior”, ressaltou.

Peluso advertiu que, por envolver outras contas do patrimônio líquido e até variações cambiais ativas e passivas decorrentes de diferenças de câmbio no período, “não é todo resultado ganho oriundo de avaliação por equivalência patrimonial que pode incluir-se na base de cálculo do imposto sobre a renda, mas apenas aquele advindo especificamente do lucro produzido no exterior.

O Plenário da Corte decidiu aguardar o retorno da licença médica do ministro Joaquim Barbosa para que seu voto, o último da ADI 2588, seja proferido quanto à matéria.

Fonte: STF