Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não julga um dos últimos e maiores embates tributários do País, diversas empresas têm conseguido na Justiça a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Recente decisão, do final de dezembro, livrou uma empresa do ramo automobilístico de incluir os valores do ICMS e autorizou a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Para Luis Alexandre Oliveira Castelo, da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados e advogado responsável pelo caso, esta sentença vem confirmar o entendimento de diversos magistrados, e abre um ótimo precedente para que ao final, o resultado da tese tão aguardada, chegue a um desfecho favorável aos contribuintes.

O Supremo abre hoje o ano forense e a expectativa é que a corte defina em 2012 a questão, que se arrasta desde 2007 no Supremo. O impacto financeiro está no centro do debate: caso os contribuintes vençam a queda de braço no STF, o baque nas contas do governo seria de R$ 15 bilhões por ano. O valor pode chegar a R$ 90 bilhões se valores pagos nos últimos cinco anos tiverem de ser compensados, segundo dados atualizados da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

A decisão de dezembro, da 1ª Vara de Piracicaba, não é a única favorável. "Houve um aumento significativo de magistrados de primeira instância que corroboram com o entendimento da tese", destaca o advogado.

Ele afirma que, do total de decisões nas ações do escritório, 90% aceitam a exclusão do ICMS - cenário que era diverso quando o tema voltou a ser julgado, após outubro do ano passado. E em segunda instância geralmente segue o mesmo entendimento. "Em segunda instância existem diversas decisões, negando ou dando provimento, mesmo porque ainda não existe uma corrente predominante sobre a matéria. Os magistrados estão divididos com relação a esta tese", diz.

Castelo ressaltou que, desde a distribuição da ação até a sentença de mérito, o prazo foi de apenas 10 meses, o que demonstra a celeridade obtida no caso. Ainda cabe recurso no caso.

A principal tese no tema é que o ICMS não pode ser confundido com faturamento ou com receita para inclusão na base de cálculo dos tributos. Ainda segundo Castelo, trata-se de uma bitributação explícita, pois a base de cálculo do PIS e Cofins previsto constitucionalmente é o faturamento da empresa, "não podendo prevalecer a inclusão do ICMS que não representa riqueza nem acréscimo patrimonial".

No mandado de segurança julgado em Piracicaba, o juiz entendeu que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao fisco, entendido como terceiro titular de tais valores.

As varas e tribunais voltaram a julgar o tema após ter vencido, em outubro de 2010, o prazo dado pelo Supremo para suspender o julgamento das ações. O STF vai decidir o caso na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada estrategicamente pelo governo em outubro de 2007 após a Corte, em outro processo sobre o tema (Recurso Extraordinário 240.785), já ter seis votos favoráveis ao contribuinte - um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento e a União, praticamente derrotada, entrou com a ação. Na ADC, o governo pede que seja declarado constitucional dispositivo da Lei 9.718/98, que alargou a base de cálculo do PIS e da Cofins e inclui nela o ICMS.

Desde o fim do limite estipulado pelo STF, diversas varas federais do País entraram com petições solicitando informações para a Corte sobre a renovação do prazo de suspensão das demandas em tramitação ou se a ação em curso no local pode ser julgada. Alguns juízes, após vencer o prazo para suspensão, aguardaram posicionamento do STF, mas voltaram a julgar a questão para desafogar o estoque.

Além disso, já houve pedido para que o julgamento começasse brevemente. A última tramitação do caso data de 19 de dezembro do ano passado, quando o relator, ministro Celso de Mello, admitiu mais uma entidade como "amicus curiae", ou amiga da corte, que deve trazer informações para o julgamento do caso.

Diversos advogados acreditam que o Supremo, quando julgar a questão, estabeleça a modulação da decisão como forma de minimizar os prejuízos aos cofres públicos. Nesse entendimento, caso o desfecho seja favorável ao contribuinte e a Fazenda seja obrigada a devolver os valores recolhidos indevidamente, o benefício será aplicado apenas para as empresas que já entraram com ação na Justiça.

A modulação está prevista no artigo 27 da Lei n. 9.868/1999, que prevê que o Supremo, por maioria de dois terços de seus membros, restrinja os efeitos de uma declaração ou decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, tendo em vista a segurança jurídica e o interesse social.

Fonte: DCI / SP