O consulente aduz que, fundamentado no art. 1.414 do Código Civil, estabeleceu com o seu filho um contrato particular de constituição de direito de uso e habitação sobre imóvel de sua exclusiva propriedade, localizado em Curitiba.

Com esse ato não objetivou aliená-lo, doá-lo ou instituir usufruto, mas apenas tornar pública a sua manifestação de vontade.

Entretanto, ao proceder a averbação desse contrato na matrícula do imóvel, o cartório exigiu a guia com o recolhimento do ITCMD. Sustenta que não há previsão legal expressa que indique o fato gerador desse tributo, pois no Manual de Orientações Gerais disponibilizado no site da Secretaria de Estado da Fazenda não há menção da incidência do imposto para o caso.

Reporta-se ao inciso I do art. 150 da Constituição Federal, o qual dispõe que a exigência de imposto deve estar prevista em lei, sendo que esse preceito foi observado no art. 97 do Código Tributário Nacional.

Defende que está equivocado o procedimento do cartório imobiliário em exigir o comprovante de pagamento do tributo e, ao final, questiona se está correto esse entendimento.

RESPOSTA

Transcreve-se da Lei n. 8.927, de 28 de dezembro de 1988, os dispositivos que têm vínculo com o questionamento do consulente:

Art. 1º O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens e direitos pela via sucessória ou por doação, tem como fato gerador:

I - a transmissão causa mortis ou por doação de direitos e da propriedade, posse ou domínio de quaisquer bens ou direitos;

II - a transmissão, por uma das modalidades previstas no inciso anterior, de direitos reais sobre quaisquer bens inclusive os de garantia;

III - a cessão, a desistência ou renúncia por ato gratuito, de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. (grifou-se)

Art. 14. Nas doações com reserva do usufruto ou na sua instituição gratuita a favor de terceiros, o valor dos direitos reais do usufruto, uso ou habitação, vitalício e temporários, será igual à metade do valor do total do bem, correspondendo o valor restante à sua propriedade separada daqueles direitos.

§ 1º À cessão e à extinção de usufruto aplicam-se as normas relativas à sua instituição.

§ 2º Quando houver pluralidade de usufrutuários e proprietários, o valor do imposto será proporcional a parte conferida a cada usufrutuário ou ao proprietário. (grifou-se)

Segundo o disposto no “caput” do art. 1º da Lei n. 8.927/1988, o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD incide sobre a transmissão de bens e direitos em decorrência de morte ou de doação.

O inciso II do mesmo dispositivo prevê que o fato gerador do ITCMD ocorre no momento da transmissão, quer seja pela morte ou pela doação de direitos reais sobre quaisquer bens, inclusive de garantia.

Os direitos reais estão relacionados no art. 1.225 do Código Civil, aprovado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, encontrando-se dentre esse rol a habitação:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade; 

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Do livro Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, da autora Regina Celi Pedrotti Vespero Fernandes, Editora Revista dos Tribunais, 2002, transcreve-se o que se entende por transmissão:

A palavra transmissão é tomada como sinônimo de sucessão. E, em geral, sucessão significa a continuação de uma relação jurídica em outro sujeito.

O significado do vocábulo sucessão é amplo, pois ocorre na venda, na doação, na cessão de crédito etc., em razão de nesses atos entre pessoas vivas transferir-se direito ou obrigação de um sujeito para outro, o qual passa a ocupar o lugar do primeiro na relação.

Manifesta-se, ainda, a referida autora:

Habitação é o direito de uso com fins residenciais. O uso consiste na transmissão do direito de usar imóvel alheio.

A lei do ITCMD paranaense também tratou expressamente da base de cálculo do imposto para a hipótese retratada na consulta, dispondo que o valor do direito real de habitação será igual à metade do valor total do bem, conforme disposto no “caput” do seu art. 14.

Assim, diante do exposto, conclui-se que está equivocado o entendimento exarado pelo consulente.

Sublinhe-se, por fim, que mesmo que o sistema informatizado que possibilita o preenchimento e a transmissão da declaração do ITCMD à Receita Estadual, denominado ITCMD WEB, de que trata a Norma de Procedimento Fiscal n. 097/2012, disponibilizado na página da Secretaria de Estado da Fazenda não contemplasse essa hipótese, esse fato não teria o condão de afastar a incidência do imposto expressamente previsto em lei.