Informação nº 056/2008-GCPJ/SUNOR

....., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida ....., Distrito Industrial, em Cuiabá/MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..... e no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso – CCE/MT sob o nº ....., por seu representante legal Sr. ......, CPF ....., solicita consulta sobre o indeferimento dos processos de revisão de lançamento de Notas Fiscais de entrada, alteração de garantido integral para diferencial de alíquota, isenção de ICMS – fertilizante (Octaborato de sódio).

Informa que os processos nº 177374/2008, 177391/2008, 177445/2008 e 174147/2008 foram indeferidos pelos analistas da Agenfa de Cuiabá.

Afirma que o material em questão nas Notas Fiscais dos três primeiros processos foi utilizado em seus armazéns para guarda de amostras de soja por um período de 60 dias, caso fosse questionada a sua classificação pelos fornecedores. Acrescenta que, após esse período o produto é incorporado ao armazém e as embalagens são jogadas no lixo por não terem como ser reaproveitadas (diz que segue em anexo fotos das embalagens).

Expõe que referente ao processo 174147/2008 o produto é utilizado para fertilização de lavoura tratando-se de insumo agrícola, tendo seu registro no Ministério da Agricultura demonstrado no campo "dados adicionais" da Nota Fiscal nº 340, que segue anexo ao processo, bem como uma declaração da engenheira agrônoma responsável por este departamento demonstrando para que fim foi utilizado o produto.

Apresenta todas as suas Inscrições Estaduais e, também, o seu ramo de atividade especificado como compra e venda de grãos oleaginosos para exportação ou venda no mercado interno, tendo como meio de transporte caminhões, e o seu acondicionamento feito a granel. Aduz, ainda, que todos materiais oriundos de outras unidades da federação são utilizados em seus armazéns, caracterizando mercadoria de uso e consumo.

Alude que anexou, à referida consulta, os Termos de Opção para Realização de Operações com o Diferimento do ICMS, de todas as suas filiais.

E, consulta.

A requerente solicita uma resposta ao indeferimento de seus processos.

É o relatório.

Inicialmente, esclarece-se, que os processos indeferidos tratam, basicamente, de dois assuntos diferentes:

1. O primeiro (processo nº 174147 de 2008) refere-se ao questionamento sobre a obtenção do benefício de isenção do produto Octoborato de sódio, com base Artigo 60, do Anexo VII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 1944, de 06/10/1989;

2. O segundo (processos 177374, 177391, 177445 todos de 2008) diz respeito ao tratamento tributário adequado (ICMS garantido integral ou garantido diferencial de alíquota) a ser aplicado na a aquisição de produtos, cuja finalidade de uso são objeto de dúvida (mercadoria de uso e consumo, ou embalagem para ser usada em produto a ser comercializado?).

Informa-se que cada processo foi movido por um estabelecimento diferente, com Inscrição Estadual própria, mas que fazem parte da mesma Empresa, a Agrenco do Brasil S/A. Segue abaixo uma tabela com informações sobre os processos e os estabelecimentos:

O estudo será dividido em duas partes, tratar-se-á, de imediato, sobre o primeiro assunto e, só posteriormente, depois de esgotada a análise, se passará ao segundo.

1º PARTE

Sobre o tema em questão – se cabe ou não a isenção de ICMS para o produto Octoborato de Sódio – traz-se à colação o disposto na legislação abaixo mencionada, que fundamentará o estudo:

O Convênio ICMS nº 100 de 06 de novembro de1997, consolidado até Convênio ICMS nº 93 de 11 de outubro de 2006 que reduz a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários que especifica, e dá outras providências, assim determina:"Cláusula terceira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder às operações internas com os produtos relacionados nas cláusulas anteriores, redução da base de cálculo ou isenção do ICMS, observadas as respectivas condições para fruição do benefício. (Redação dada ao artigo pelo Conv. ICMS 99/04)."

(Destacou-se). Para completar a informação retro mencionada transcreve-se o Inciso III, da Cláusula Segunda do mesmo Diploma Legal, que lista os fertilizantes objetos do benefício:

"Cláusula segunda - Fica reduzida em 30% (trinta por cento) a base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais dos seguintes produtos:

(...)

III - amônia, uréia, sulfato de amônio, nitrato de amônio, nitrocálcio, MAP (mono-amônio fosfato), DAP (di-amônio fosfato), cloreto de potássio, adubos simples e compostos, fertilizantes e DL Metionina e seus análogos, produzidos para uso na agricultura e na pecuária, vedada a sua aplicação quando dada ao produto destinação diversa.

(...)" (Destacou-se).

A legislação doméstica ao aplicar o dispositivo acima que autoriza a concessão de benefícios em operações internas, para os casos especificados, criou o Artigo 60, do Anexo VII, do Regulamento do ICMS, descrito abaixo:

"Art. 60 Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados:

(...)

XV – amônia, uréia, sulfato de amônio, nitrato de amônio, nitrocálcio, MAP (mono-amônio fosfato), DAP (di-amônio fosfato), cloreto de potássio, adubos simples e compostos, fertilizantes e DL Metionina e seus análogos, produzidos para uso na agricultura e na pecuária, vedada a sua aplicação quando dada ao produto destinação diversa." (Destacou-se).

Dos dispositivos transcritos acima, infere-se que as operações com adubos simples e compostos e fertilizantes estão alcançadas pelo benefício fiscal da isenção do ICMS. Assim, deve-se esclarecer quais os produtos que estão compreendidos nessas categorias.

Como a legislação tributária estadual que concedeu a isenção não especificou os produtos que estariam por ele abrangidos, limitando-se a indicá-los de forma genérica, faz-se necessário recorrer ao Decreto Federal nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, que aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, que tem por base a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante do Decreto nº 2.376, de 12/11/97 e alterações.

A Tabela retro mencionada possui capítulo destinado aos produtos classificados como adubos e fertilizantes (Capítulo 31).

Conclui-se, dessa forma, que os termos adubos e fertilizantes compreendem os produtos descritos no Capítulo 31 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI.

Por conseguinte, o produto Octoborato de Sódio, classificação NCM 2840.20.00, por não constar do aludido Capítulo, não está classificado como adubo ou fertilizante, não contemplado, portanto, pelo benefício em comento.De acordo com o Cadastro de Contribuintes do Estado, a consulente está classificada no CNAE 4683-4/00 – Comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo, estando, portanto, enquadrada no Programa Garantido Integral, conforme Anexo XI do RICMS, ítem 116, que estabelece, inclusive a margem de lucro de 80% (com possibilidade de redução de 50% conforme o §1º do mesmo dispositivo).

Por todo o exposto, considerando, inclusive, que a mercadoria foi adquirida para revenda, conclui-se que o imposto devido é o ICMS garantido integral.

Informa-se, ainda, que os procedimentos para o cálculo do imposto relativos ao programa garantido integral, ora em estudo, estão descritos no Artigo 435 O – de 01 a 23 do Regulamento do ICMS.

Segue tabela sobre o cálculo do imposto – garantido integral – com base nas informações da Nota Fiscal nº ....:

* valores em reais (R$)

Finaliza-se expondo que a cobrança do ICMS conforme a sistemática do garantido integral e, o conseqüente indeferimento do processo 174147/2008, está de acordo com a previsão legal, acima demonstrado.

2º PARTE

Passar-se-á, então, ao segundo assunto, relativo ao indeferimento dos processos nº 177374, 177391, 177445 todos de 2008.

Primeiramente deve-se esclarecer que o pedido de alteração da cobrança do imposto garantido integral para garantido diferencial de alíquota, relativo aos produtos constantes nas Notas Fiscais nº 6140 (processo 177374) e 135746 (processo 177445) foram atendidos e, por serem incontroversos, não serão aqui discutidos. Resta, porém, como objeto de análise, os produtos constantes nas Notas Fiscais nº 50891 (processo nº 177374), 50895 (processo nº 177445) e 50896 (processo nº 177391), cuja solicitação de alteração da cobrança do ICMS foi indeferido.

O produto constante em todas as Notas Fiscais acima referidas, objeto de controvérsia, tem a seguinte descrição:

·Saco Aba Colante PE Nat Impr 4 – Saco Amostra Med 18x29 + 3x0,10.

Como foi cobrado o imposto garantido integral em relação à mercadoria e negado o pedido de alteração para garantido diferencial de alíquota, tratar-se-á do assunto trazendo, primeiramente, a legislação doméstica sobre o assunto:

O regulamento do ICMS em seu artigo 435-O-1, estabelece:"Art. 435-O-1 - O Programa ICMS Garantido Integral, instituído no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, consiste no pagamento antecipado do imposto, em conformidade com o preconizado neste Capítulo, nas seguintes hipóteses:

I – em relação às operações subseqüentes a serem realizadas no território mato-grossense por contribuinte, atacadista ou varejista, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI;

(...)

§ 1º A sistemática instituída neste artigo não se aplica às operações com mercadorias:

(...)

III – destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado de contribuinte estabelecido no território mato-grossense, quando adquiridas em operação interestadual;

(...)." (Destacou-se).

Conforme se verifica na legislação acima mencionada se a empresa estiver enquadrada em CNAE arrolado no anexo XI estará enquadrada no programa ICMS garantido integral.

De acordo com a classificação constante no Cadastro de Contribuintes do Estado as Inscrições Estaduais dos três Estabelecimentos participantes dos processos em discussão possuem CNAE – Fiscal nº 4623-1/99 – Comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente, que consta no item 36, do Inciso I, do Anexo XI, do Regulamento do ICMS, por isso estão enquadradas no programa garantido integral.

A legislação também estabelece no § 1º do Artigo acima mencionado que estão excluídas do programa as mercadorias destinadas a uso e consumo ou ativo imobilizado adquiridas em outras Unidades da Federação. Desta forma, há que se verificar qual a real destinação do produto para se estabelecer a sistemática de cobrança do imposto.

Para determinar se o produto foi adquirido para a venda (sujeito ao garantido integral) ou se é de uso e consumo da empresa (garantido diferencial de alíquota) será feita uma análise sobre a possível destinação da mercadoria com base nas informações trazidas pela consulente:

A análise se pautará em 4 critérios:

·O CNAE da Empresa acima especificado – Comércio atacadista de matérias primas agrícolas;

·A quantidade dos produtos – relativamente baixa;

·A dimensão dos produtos – 18x29cm – diminuto tamanho;

·As informações trazidas pela consulente sobre a utilização do produto – inclusive fotos.

Ora, pelo exposto, pode-se verificar que:

1. Sendo a empresa um comércio atacadista de matérias primas agrícolas, as vendas são geralmente feitas a granel;

2. Se as mercadorias fossem vendidas embaladas deveria ter uma demanda de embalagens bem maior do que as que foram adquiridas e estas deveriam ter uma dimensão maior do que as aqui apresentadas;

3. As informações da consulente gozam de presunção de veracidade e, as fotos, trazidas no processo, são elementos importantes de prova. Conclui-se, portanto, que o produto não serviu para embalar mercadoria destinada a revenda, mas fora utilizado como embalagem para guarda de amostras de soja, por um período de 60 dias, sendo posteriormente descartado, configurando, dessa forma, mercadoria de uso e consumo da empresa.

Diante do exposto, impõe-se que o tratamento tributário adequado a ser dado é o estabelecido no Artigo 1º, § 1º, Inciso IV e o § 7º do Regulamento do ICMS, in verbis:

"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)

§ 7° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1°, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual."

(Destacou-se).

Pela literalidade do texto acima, será cobrado o ICMS diferencial de alíquota do contribuinte que adquirir de outra Unidade Federada mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado, que é o caso em questão.

Segue tabelas sobre o cálculo do imposto – garantido diferencial de alíquota – com base nas informações da:· Nota Fiscal nº 50891:

* valores em reais (R$)
· Nota Fiscal nº 50895:

* valores em reais (R$)
· Nota Fiscal nº 50896:

* valores em reais (R$)

Alertamos o contribuinte que, caso seja dada destinação ao produto, diversa da especificada anteriormente, o tratamento tributário será diferente do que foi detalhado, podendo ser utilizado, inclusive, margem de lucro na constituição da base de cálculo do imposto, se a operação configurar garantido integral.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 29 de abril de 2008.

José Elson Matias dos Santos
FTE - Matrícula 598.340.084

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 30/04/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública