ICMS - FORNECIMENTO DE ALMENTAÇÃO - CRÉDITO PRESUMIDO -O inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002 concede crédito presumido ao estabelecimento que possua atividade principal classificada nas CNAE 5611-2/01, 5611-2/02 e 5611-2/03, observadas as demais condições previstas no § 10 do citado artigo.

ICMS - IMUNIDADE - CD E DVD (FONOGRAMAS  E VIDEOGRAMAS MUSICAIS)- A partir da publicação da Emenda Constitucional nº 75/2013, não incide ICMS nas operaçõesde circulação de suportes de materiais, como fitas magnéticas, CDs e DVDs, que contenham fonogramas e videofonogramas musicais, produzidos no Brasil e que sejam de autoria de artista brasileiro ou, sendo de autoria de artista estrangeiro, a interpretação seja de artista brasileiro, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 4789-0/99) e atividade secundária de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03).

Informa que efetua a venda de alimentação preparada em sua cozinha e artigos religiosos e relaciona os alimentos preparados em sua cozinha: feijão tropeiro, NCM 2106.90.90, macarrão na chapa, NCM 1902.20.00, pão com pernil, NCM 1905.90.90, cachorro quente, NCM 1905.90.90, café com leite, NCM 2101.10.00, chocolate com leite, NCM 4039.90.00, suco de laranja natural, NCM 2009.10.00.

Cita os artigos religiosos que comercializa: vela, NCM 3302.90.19, quadro NCM 4420.10.00, livro, NCM 4901.10.00, DVD, NCM 8523.29.11, CD, NCM 8523.40.29, imagem, NCM 9602.00.90, terço, 7117.90.00, medalha, NCM 7117.90.00.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição das embalagens utilizadas para entregar os alimentos aos clientes (sacolas, pacotes, copos, sacos plásticos, canudos e guardanapos) pode ser creditado? Qual CFOP deve ser utilizado, 1.101/1.401, 1.102/1.403 ou 1.556/1.407?

2 - Podem ser aproveitados os créditos do ICMS informados nos dados adicionais da nota fiscal (ICMS/ST e ICMS próprio) nas aquisições de produtos utilizados na preparação da alimentação na cozinha da lanchonete, ou o fornecedor deve emitir a nota fiscal sem a substituição tributária? Qual CFOP deve ser utilizado, 1.101, 1.102, 1.401 ou 1.403?

3 - Nas vendas de alimentação preparada em sua cozinha deve utilizar o CFOP 5.101 ou 5.102?

4 - A Consulente compra produtos para a preparação de alimentação em sua cozinha e vende o alimento pronto. Como deve ser feito o controle do estoque a ser informado no SPED Fiscal. É necessário escriturar o Registro de Controle da Produção e do Estoque no SPED Fiscal?

5 - Na venda de refrigerantes em lata de marcas variadas, é possível cadastrar apenas um produto com a descrição “refrigerantes diversos” ou deve cadastrar cada refrigerante individualmente?

6 - Na compra de refrigerante em garrafas de 2 litros e revenda em copos de 200 ml., como efetuar a baixa de estoque?

7 - Na venda de alimentação pode ser aplicada a redução da base de cálculo, que resulta na alíquota de 8,4%. Como deve ser feito o estorno do crédito relativo à operação própria e ao ICMS/ST destacado nas notas fiscais de aquisição?

8 - A Consulente compra pão de queijo e salgados para assar ou fritar, com ICMS/ST. Na venda desses produtos deve ser aplicado o ICMS/ST ou a redução de base de cálculo, que resulta em 8,4%? E se o fornecedor for microempreendedor individual -MEI?

9 - O inciso XXXIX e o § 10, todos do art. 75 do RICMS/2002, tratam da opção pelo crédito presumido. Os artigos religiosos (terços, CDs, imagens), os produtos com ICMS/ST (refrigerantes, balas e picolés) e os produtos isentos (livros) fazem parte do cálculo do crédito presumido na alíquota de 4%? Na compra desses produtos em outro estado com alíquota de 12%, deve ser recolhida a diferença de alíquota de 6%, considerando a alíquota interna de Minas Gerais de 18%? As vendas de alimentação serão feitas usando o multiplicador opcional de 8,4% e na apuração do ICMS será feito um estorno do débito correspondente a 5,4%, resultando em 3% de ICMS para recolher?

10 - Os CDs e DVDs com conteúdo de músicas de cantores adquiridos para serem vendidos na loja com NCM 8523.40.21, 8523.40.29, 8523.41.10, 8523.49.10 e 8523.49.90 são imunes de ICMS de acordo com alínea “e” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal? Na compra de outro Estado com CST 041, não tributada, é devido o ICMS/ST ou a diferença entre as alíquotas interna e interestadual? Os CDs e DVDs gravados na própria empresa têm imunidade de ICMS?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

Isto posto, responde-se aos questionamentos formulados.

1 - Para efeitos tributários, considera-se embalagem o invólucro ou recipiente que tenha por função principal acondicionar a mercadoria, ainda que em substituição à embalagem original, incluindo-se também neste conceito aqueles elementos que a componham, protejam ou lhe assegurem resistência, resultando daí alteração na apresentação do produto, conforme disposto na alínea “d” do inciso II do art. 222 c/c a alínea “a” do inciso V do art. 66, ambos do RICMS/2002. Exclui-se desse conceito, no entanto, a embalagem que se destine apenas ao transporte da mercadoria.

Dessa forma, as sacolas, pacotes e sacos plásticos cedidos à clientela não se caracterizam como material para embalagem, visto que se prestam ao transporte de mercadoria, não alterando a apresentação da mesma, portanto, não dão direito a crédito do ICMS.

Tais mercadorias, assim como os copos, canudos e guardanapos, são considerados materiais de uso e consumo, que somente darão direito ao crédito a partir de 1º de janeiro de 2020, sendo vedado o aproveitamento do valor do ICMS relativo à sua aquisição, conforme disposto no inciso X do art. 66 c/c inciso III do art. 70, ambos do RICMS/2002.

Ressalte-se, no entanto, que, nesse caso, é devido o imposto, a título de diferencial de alíquota, consoante inciso VII do art. 1º e inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, em aquisição interestadual.

Tais aquisições serão lançadas na escrituração fiscal com o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP: 1.407/2.407 - Compra de mercadoria para uso ou consumo cuja mercadoria está sujeita ao regime de substituição tributária ou 1.556/2.556 - Compra de material para uso ou consumo, conforme o caso.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes n^os 276/2006, 232/2008 e 250/2015.

2 e 7 - A Consulente, enquanto estabelecimento comercial varejista, deve adquirir as mercadorias sujeitas à substituição tributária com o ICMS/ST já retido (arts. 12 e 13 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002) ou deve recolhê-lo por ocasião da entrada do produto em território mineiro (art. 14 da citada Parte 1).

Assim, as mercadorias utilizadas no preparo de refeições devem ser registradas com o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP 1.401 - Compra para industrialização ou produção rural em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária.

No fornecimento de alimentação, excluídas as bebidas, quando promovida por bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos similares e por empresas fornecedoras de refeições coletivas ocorre a redução da base de cálculo de 53,33%, de acordo com o item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002. Nesse caso, é permitida a utilização do multiplicador para cálculo do imposto que corresponde a 0,084 para a mercadoria tributada a 18%, 0,056 quando for tributada a 12% e 0,0327 quando for tributada a 7%.

Assim, o valor a ser consignado no campo base de cálculo do ICMS do documento fiscal deverá ser reduzido do percentual autorizado no Regulamento, destacando-se no campo próprio o imposto devido (base de cálculo reduzida x alíquota), e o Código de Situação Tributária (CST) dos produtos deverá refletir tal circunstância.  

Quanto à apropriação de crédito, vale destacar que a substituição tributária consiste numa técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria, o que de fato não ocorrerá com as mercadorias adquiridas para serem efetivamente empregadas na preparação das refeições, pois, segundo exposição da Consulente, não se destinam à comercialização.

Dessa forma, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do ICMS/ST relativo às operações com os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, com base no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, caso os tenha adquirido de contribuinte substituto tributário ou recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

O ICMS relativo à operação própria do remetente poderá ser creditado, todavia, conforme determina o § 1º do art. 70 do RICMS/2002, o crédito deverá ser proporcional à base de cálculo reduzida por força do item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002.

No caso de mercadoria sujeita à substituição tributária adquirida de contribuinte substituído, situação em que não há o destaque do imposto, a Nota Fiscal deverá conter, além das demais indicações, no campo Informações Complementares, o seguinte:

·        a declaração: “Imposto recolhido por ST nos termos do (indicar o dispositivo) do RICMS”;

·        a importância sobre a qual incidiu o imposto, que corresponderá ao valor que serviu de base para cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária;

·        o valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, que corresponderá à soma do valor do imposto devido a título de substituição tributária e do imposto devido pela operação própria do sujeito passivo por substituição ou do remetente quando a responsabilidade for atribuída ao destinatário da mercadoria;

·        o valor do reembolso de substituição tributária, se for o caso.

                A falta destas informações na nota fiscal impede a apropriação do crédito.

O valor correspondente ao reembolso informado na nota fiscal poderá ser apropriado integralmente, tendo em vista que corresponde a fato gerador presumido que não se realizou. A apropriação do crédito relativo à diferença entre o imposto total que incidiu nas operações com a mercadoria e o valor do reembolso, dar-se-á na mesma proporção da base de cálculo adotada na saída promovida pela Consulente, conforme acima exposto.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes n^os 049/2014 e 107/2014.

3 - Nesse caso, a Consulente deverá utilizar o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP 5.101 - Venda de produção do estabelecimento, em conformidade com a descrição estabelecida na Parte 2 do Anexo V do RICMS/02:

Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento. Também serão classificadas neste código as vendas de mercadorias por estabelecimento industrial ou produtor rural de cooperativa destinadas a seus cooperados ou a estabelecimento de outra cooperativa.

4 e 6 - O Ajuste SINIEF nº 18/2013 estabeleceu a obrigação deescrituração do Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque na Escrituração Fiscal Digital - EFD a partir de 1º de janeiro de 2015 para os contribuintes com atividade econômica industrial ou equiparada a industrial.

Contudo, o Ajuste SINIEF nº 08/2015 estabeleceu novo cronograma para exigibilidade dessa obrigação acessória, da seguinte forma:

§ 7º A escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque será obrigatória na EFD a partir de:

I - 1º de janeiro de 2016:

a) para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 10 a 32 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) pertencentes a empresa com faturamento anual igual ou superior a R$ 300.000.000,00;

b) para os estabelecimentos industriais de empresa habilitada ao Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado (Recof) ou a outro regime alternativo a este;

II - 1º de janeiro de 2017, para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 10 a 32 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) pertencentes a empresa com faturamento anual igual ou superior a R$ 78.000.000,00;

III - 1º de janeiro de 2018, para: os demais estabelecimentos industriais; os estabelecimentos atacadistas classificados nos grupos 462 a 469 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) e os estabelecimentos equiparados a industrial.".

Para efeitos da legislação do ICMS, a condição de estabelecimento industrial é caracterizada quando o contribuinte pratica operações definidas como industrialização, no próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal. Neste sentido, vide Consultas de Contribuinte nº 261/2012, 104/2013 e 064/2014.

Portanto, a Consulente não é considerada estabelecimento industrial perante a legislação estadual. Tampouco o é perante a legislação federal, já que o art. 5º do Decreto federal nº 7.212/2010 estabelece que:

Art. 5^o  Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

A legislação estadual não utiliza o conceito de “estabelecimentos equiparados a industrial”, o qual encontra definição nos arts. 9º a 11 do referido Decreto federal e parece não abranger o estabelecimento da Consulente. No entanto, como se trata de norma federal, sugere-se que, havendo alguma dúvida sobre esse ponto, seja consultada a Receita Federal do Brasil (RFB), órgão competente para dirimi-la.

Confirmando-se que a Consulente não se enquadra em nenhuma das hipóteses de obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque, deverá manter registros e controles internos idôneos sobre seus estoques, de forma a demonstrar a correção de seus lançamentos fiscais perante o Fisco, inclusive relativamente à venda de refrigerantes em copos de 200 ml.

Também está obrigada a transmitir o Bloco H do SPED fiscal, correspondente à escrituração do Livro Registro de Inventário, no prazo previsto nos arts. 200 e 201 do Anexo V do RICMS/2002.

5 - A legislação não permite a descrição genérica de mercadoria em documento fiscal, exceto nas situações nela previstas.

Segundo oGuia Prático EFD-ICMS/IPI - Versão 2.0.18,  a identificação do item (produto ou serviço) deverá receber o código próprio do informante do arquivo em qualquer documento, lançamento efetuado ou arquivo informado (significa que o código de produto deve ser o mesmo na emissão dos documentos fiscais, na entrada das mercadorias ou em qualquer outra informação prestada ao fisco), observando-se ainda que a discriminação do item deve indicar precisamente o mesmo, sendo vedadas discriminações diferentes para o mesmo item ou discriminações genéricas (a exemplo de "diversas entradas", "diversas saídas", "mercadorias para revenda", etc), ressalvadas algumas operações.

No caso de documento fiscal emitido por Emissor de Cupom Fiscal - ECF, o registro C425 - Resumo de itens do movimento diário, utiliza o código do item para identificar os produtos comercializados na data da movimentação relativa à Redução Z informada. Da mesma forma o registro C470 - Itens do documento fiscal emitido por ECF, utiliza o código do item para informar os itens dos documentos fiscais emitidos pelos usuários de equipamentos ECF, que foram totalizados na Redução Z.

Portanto, a Consulente não poderá adotar descrição genérica nos itens cadastrados em seu Emissor de Cupom Fiscal - ECF.

8 -Preliminarmente, é importante mencionar que o Decreto nº 46.931, de 30/12/2015, promoveu diversas alterações no Anexo XV do RICMS/2002 para adequá-lo ao disposto no Convênio ICMS 92, de 20/08/2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, relativo às operações subsequentes.

Sobre o assunto, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

A Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 foi reestruturada em 28 capítulos, cada qual dividido em itens. Com a reestruturação, algumas mercadorias que antes estavam sujeitas à substituição tributária, não estão mais submetidas ao referido regime desde 1º/01/2016.

O pão de queijo, por exemplo, é classificado no código 1901.20.00 da NBM/SH, conforme Solução de Consulta da Receita Federal do Brasil:

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 4, de 04/02/2013

ASSUNTO:Classificação de Mercadorias

EMENTA:Reforma da Solução de Consulta SRRF/6ª RF/Diana nº 6, de 1 de março de 2005. 1901.20.00 - Pão de queijo, fabricado com fécula de mandioca, ovos, óleo de soja, polvilho azedo, entre outros ingredientes, cru e congelado, acondicionado em embalagem plástica e de peso líquido de 400 g, marca Pif Paf.

Tal mercadoria, até 31/12/2015, constava do item 43.2.73 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 que possuía a seguinte descrição: Misturas e pastas para o preparo de bolo, doces, salgados, produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, exceto as misturas pré-preparadas de farinha de trigo para a fabricação de pães.

Desde 1º/01/2016, no entanto, não há na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 item que indique a NBM/SH do produto e, ao mesmo tempo, contemple sua descrição, de modo que não há mais previsão de substituição tributária para a mercadoria.

Portanto, a Consulente deverá verificar se os produtos que adquire permanecem sujeitos ao regime em questão.

Outra modificação relevante implementada na legislação relativa à substituição tributária, vigente a partir de 1º/01/2016, é a que consta do art. 18-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002:

Art. 18-A. As mercadorias constantes do Convênio ICMS 92, de 20 de agosto de 2015, e que se subsumam ao Anexo Único do Convênio ICMS 149, de 11 de dezembro de 2015, considerar-se-ão fabricadas em escala industrial não relevante quando fabricadas por microempresa que atenda, cumulativamente, às seguintes condições:

I - ser optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

II - auferir, nos últimos doze meses, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais);

III - possuir estabelecimento único.

§ 1º As mercadorias fabricadas em escala industrial não relevante não são passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária relativo às operações subsequentes em todas as etapas de circulação da mercadoria até o consumidor final, observado o disposto no § 2º.

§ 2º A mercadoria fabricada por contribuinte que deixar de atender às condições constantes deste artigo torna-se passível de sujeição ao regime de substituição tributária relativo às operações subsequentes a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao do descumprimento.

Dentre as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Convênio ICMS 92/2015 estão as “massas alimentícias”.

Assim, considerando que o Microempreendedor Individual, por definição, conforme art. 18-A da Lei Complementar nº 123/2006 e art. 91 da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, atende aos requisitos previstos nos incisos I a III do art. 18-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, não é aplicável o regime de substituição tributária nas saídas por ele promovidas de “massas alimentícias”, dentre outros produtos relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS 92/2015.

Ressalte-se que essa norma que afasta a substituição tributária tem vigência a partir de 1º/01/2016 e abrange apenas mercadorias específicas, de modo que, ressalvada a situação acima exposta, permanece a obrigação de recolhimento do ICMS/ST consoante disposto no § 5º do art. 91 c/c alínea “a” do inciso X do art. 5º, todos da citada Resolução CGSN nº 94/2011, uma vez que ele é equiparado à microempresa, que está obrigada ao recolhimento desse tributo.

Isto posto, considerando o pão de queijo e salgados apenas quando sujeitos à substituição tributária, seja na vigência da legislação anterior, seja na atual, caso o produto continue submetido ao referido regime, responde-se ao questionamento formulado.

De acordo com o art. 21 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, ressalvada a situação em que o fato gerador presumido não se realizar, o imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo.

Portanto, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias, cujo imposto tenha sido recolhido pelo regime de substituição tributária, não haverá recolhimento de diferença do tributo.

Assim, o pão de queijo e o salgado adquiridos pela Consulente, com o ICMS/ST já retido pelo remetente, não deve ser tributado na sua saída, ainda que seja frito e assado no seu estabelecimento, devendo ser observado o disposto no art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 para emissão do documento fiscal correspondente.

Nesse sentido, vide Consulta de Contribuinte n^o 141/2010.

9 -O inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002 referiu-se à codificação da CNAE para identificar, de forma objetiva e restritiva, os estabelecimentos beneficiários do crédito presumido: estabelecimentos classificados nos códigos 5611-2/01 (Restaurantes e similares), 5611-2/02 (Bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas) ou 5611-2/03 (Lanchonetes, casas de chás, de sucos e similares) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), observadas as demais condições previstas na legislação.

Através da redação dada ao dispositivo em questão, o legislador restringiu o universo de possíveis beneficiários, delimitando a sujeição passiva através do recurso à codificação CNAE, para atribuir-lhes tratamento diferenciado.

Segundo o art. 101 do RICMS/2002, que contempla regra relativa ao Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais:

Art. 101.  A principal atividade econômica de cada estabelecimento do contribuinte será classificada e codificada de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constante do Anexo XIV.

Portanto, o inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002, ao fazer referência às CNAE 5611-2/01, 5611-2/02 e 5611-2/03, está tratando da atividade principal do estabelecimento.

A atividade econômica informada pela Consulente em seu cadastro estadual é o comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 4789-0/99).

Segundo informação contida na Consulta a atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03) é exercida apenas de forma secundária.

Portanto, a Consulente não poderá utilizar o crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002, ficando prejudicadas as respostas às perguntas do item 9.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nº 246/2006 e 162/2013.

10 - A Emenda Constitucional nº 75, publicada em 16 de outubro de 2013, acrescentou a alínea “e” ao inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, instituindo  imunidade tributária sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

É importante destacar, no entanto, quenão são todos os fonogramas ou videofonogramas que são alcançados pela referida imunidade, mas somente obras musicais, não estando abrangidas outras obras, como, por exemplo, a reprodução de um documentário.

A imunidade constitucional não abarca, também, todo e qualquer CD, DVD ou outras mídias ópticas. A análise de quais produtos estão abrangidos pela referida imunidade demanda exame acurado de produto a produto, no sentido de verificar se o mesmo atende aos requisitos constitucionais. A título de exemplo, podemos citar algumas operações que estão fora do alcance dessa imunidade e que continuam tributadas:

a) as operações de saídas, realizadas pelo fabricante, na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser;

b) as operações de circulação de fitas magnéticas, CD e DVD importados;

c) as operações de circulação de fitas magnéticas, CD e DVD que contenham obra de autoria de artista estrangeiro não interpretada por artista brasileiro;

d) as operações de circulação de fitas magnéticas, CD e DVD que contenham obra de autoria de artista brasileiro, interpretada por artista estrangeiro, não produzida no Brasil;

e) as operações de circulação de CD e DVD que contenham jogos;

f) as operações de circulação de CD e DVD não gravados.

Na hipótese do CD ou DVD comercializado pela Consulente estar em conformidade com a imunidade constitucional em comento, não ocorre o fato gerador do ICMS.

Nesse caso não se aplica a substituição tributária estabelecida nos subitens 6.8, 6.9 e 6.14 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, vigentes até 31/12/2015.

Destaque-se, no entanto, que a partir de 1º de janeiro de 2016 esses produtos não estão mais sujeitos à substituição tributária, conforme alterações promovidas pelo Decreto nº 46.931/2015.

Quanto aos CDs ou DVDs adquiridos pela Consulente sem conteúdo de informação (não gravados) e posteriormente por ela gravados, é necessário fazer algumas considerações.

A Lei nº 9.610/1998, que regula os direitos autorais e conexos, confere proteção às obras intelectuais expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível. Dentre as obras protegidas destacam-se as composições musicais.

Segundo o inciso I do art. 29 da citada Lei, depende de autorização prévia e expressa do autor a reprodução parcial ou integral da obra e, conforme art. 102, o titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

O direito autoral também é protegido pelo art. 184 do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), que define como crime a seguinte conduta:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

§ 1^o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Desse modo, é evidente a ilicitude da conduta de gravar CDs ou DVDs com conteúdo protegido pelos diplomas normativos citados, de modo que o legislador constituinte derivado não poderia criar norma tributária imunizante para alcançar produtos ilegais, decorrentes de condutas ilícitas.

Diante disso, a resposta à pergunta da Consulente será formulada considerando que as gravações de música que faz em CDs e DVDs observam as normas acima referenciadas, bem como outras que protejam direitos autorais, seja em razão de as músicas já terem caído em domínio público ou de a Consulente possuir a devida autorização para reproduzir as obras.

Nesse caso, a venda dos CDs e DVDs musicais gravados pela Consulente estará amparada pela imunidade desde que observadas as demais condições previstas na alínea “e” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, as quais já foram esclarecidas anteriormente.

Conforme já esclarecido acima, na aquisição dos CDs e DVDs não gravados haverá tributação normal, não se aplicando a imunidade.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 31 de março de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação