Ementa

ICMS – Armazém Geral – Venda de mercadoria por fornecedor paulista a adquirente localizado no Distrito Federal com entrega direta em armazém geral situado neste Estado de São Paulo – Concessão de benefício fiscal para o depositante no Distrito Federal – Apropriação de crédito pelo armazém geral.

I. A definição de uma operação como interestadual depende da saída física da mercadoria de um Estado para outro. Assim, na venda de mercadoria por contribuinte paulista a adquirente situado em outra Unidade da Federação, com entrega direta em armazém geral situado neste Estado, como a circulação física da mercadoria se dá exclusivamente dentro do Estado de São Paulo, fica configurada uma operação interna.

II. Em relação às obrigações acessórias, a aquisição de mercadoria por estabelecimento situado no Distrito Federal com remessa direta do fornecedor paulista para armazém geral paulista deve ser efetuada conforme o disposto no artigo 14 do Capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000.

III. O crédito a ser apropriado pelo armazém geral paulista em relação à operação de depósito feita pelo contribuinte situado em outro Estado com remessa direta por fornecedor paulista será equivalente ao imposto debitado pelo depositante na Nota Fiscal  relativa à remessa simbólica para depósito, o qual será calculado pela alíquota interna vigente no Estado de São Paulo por se tratar de operação interna, sendo irrelevante a análise de eventuais benefícios concedidos pelo outro Estado ao depositante nele situado.

Relato

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 52.11-7/01 (Armazéns gerais - emissão de warrant), informa que realiza operação da seguinte forma:

1.1. Depositante, estabelecido no Distrito Federal, solicita que um fornecedor paulista entregue, por sua conta e ordem, em armazém geral paulista (a Consulente), bobinas de papel para depósito;

1.2. O depositante, no prazo estabelecido na legislação, emite Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), relativa à remessa simbólica para armazenagem, em nome da Consulente, com destaque de ICMS e utilizando alíquota de 12% (doze por cento);

1.3. Após certo período, o depositante solicita o retorno físico da mercadoria, momento em que a Consulente, na condição de armazém geral, emite NF-e, relativa ao retorno de armazenagem, com destaque de ICMS e utilizando alíquota de 12% (doze por cento).

2. Relata que o depositante possui incentivos fiscais no Distrito Federal e de acordo com a Lei 5005/2012; Decreto 20.322/1999; Decreto 24.371/2004; Portaria Cat 293/1999; Comunicado Cat 36/2004; Anexo I do RICMS/DF (todos editados pelo Distrito Federal) e Convênio ICMS 190/2017. Assim, apesar de destacar no documento relativo ao depósito uma alíquota de 12% (doze por cento), em vista dos benefícios concedidos, sua carga tributária é substancialmente menor e corresponde a uma redução no recolhimento efetivo de cerca de 90% (noventa por cento) da alíquota nominal utilizada.

3. Ante o exposto, a Consulente indaga se poderá creditar-se integralmente da alíquota de 12% (doze por cento), destacada no documento fiscal relativo à remessa para depósito (item 1.2, supra) ou se seu crédito está limitado ao valor efetivamente recolhido pelo depositante?

Interpretação

4. Pelo que se depreende do relato, a operação em análise consiste na aquisição de bobinas de papel, por contribuinte estabelecido no Distrito Federal, que solicita que o fornecedor paulista remeta a mercadoria diretamente para depósito em armazém geral paulista, o qual, em momento posterior remeterá a mercadoria fisicamente para o depositante em outro Estado.

5. Nessa medida, em relação à operação de aquisição, faz-se importante delinear alguns aspectos gerais acerca da configuração da hipótese de incidência do ICMS, especialmente quanto ao aspecto espacial para uma correta definição da sujeição ativa.

6. O artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, alínea "a" do seu inciso I, estabelece que, tratando-se de mercadoria ou bem, "o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador". Nessa medida, a Lei Complementar, ao definir como local da operação o do estabelecimento onde fisicamente se encontra a mercadoria, adota, por regra, o critério físico para definição da competência territorial e, consequentemente, da sujeição ativa.

7. Tal entendimento é compartilhado pela própria legislação interna do Estado de São Paulo, sendo que os artigos 23, § 3º da Lei 6.374/89 e 36, § 4º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), ao disporem sobre o local da operação, presumem como interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a efetiva exportação.

8. Nesse contexto, firmou-se o entendimento reiterado desta Consultoria Tributária de que o critério que define se determinada operação é interna ou interestadual é o da circulação física, ou seja, a operação é definida pela efetiva movimentação física da mercadoria. Dessa feita, a operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado para estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

9. Observa-se, ainda, que nessa mesma toada já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a definição de operação interestadual não é a nota fiscal, mas a transferência física da mercadoria de um Estado para outro" (Resp 37.033/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pagendler, Segunda Turma, julgado em 06.08.1998, DJ 31.08.1998 p. 53).

10. Assim, de acordo com o entendimento exposto, na venda de mercadoria por contribuinte paulista a adquirente situado em outra Unidade da Federação, com entrega em armazém geral situado neste Estado, como a circulação física da mercadoria se dá exclusivamente dentro do Estado de São Paulo, sendo este o local da operação (artigo 11, I, "a", da Lei Complementar 87/1996), o fato gerador ocorre neste Estado, submetendo-se a operação à legislação paulista. Consequentemente, trata-se de operação interna cuja alíquota aplicável é aquela prevista para o produto nas operações internas e o imposto incidente deverá ser recolhido em favor do Estado de São Paulo.

11. Pois bem, no caso em análise, tem-se uma aquisição de mercadoria com remessa do fornecedor diretamente para depósito em armazém geral paulista, de maneira que, ainda que o adquirente esteja estabelecido em outra Unidade da Federação, fisicamente, a mercadoria circula apenas dentro do limite territorial do Estado de São Paulo e, assim, não há saída interestadual. Consequentemente, resta-se configurada como operação interna do Estado de São Paulo, sendo este o local da operação para os efeitos da cobrança do ICMS, como definido pelo referido artigo 11, I, "a", da Lei Complementar 87/1996, de modo que a mera remessa simbólica para estabelecimento situado em outro Estado não tem o condão de alterar a sujeição ativa do imposto. Ou seja, a circulação física da mercadoria, até o momento do retorno físico para o depositante brasiliense, ocorre apenas no Estado de São Paulo e este é, para todos os efeitos relativos à legislação do ICMS, o local da operação.

12. Feitas essas considerações, salienta-se que o procedimento fiscal a ser observado, no que concerne as obrigações acessórias, é o descrito no artigo 14 do Capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000, que trata da "saída de mercadoria para entrega em armazém geral situado em Estado diverso daquele do estabelecimento destinatário".

13. Para melhor compreensão, faz-se necessária a transcrição do referido artigo 14:

"Artigo 14 - Na saída de mercadoria para entrega em armazém geral situado em Estado diverso daquele do estabelecimento destinatário, este será considerado depositante, devendo o remetente (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 34):

I - emitir Nota Fiscal que conterá, além dos demais requisitos:

a) a indicação, como destinatário, do estabelecimento depositante;

b) o valor da operação;

c) a natureza da operação;

d) o local da entrega, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do armazém geral;

e) o destaque do valor do imposto, se devido;

II - emitir Nota Fiscal para o armazém geral, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos:

a) o valor da operação;

b) a natureza da operação: "Outras Saídas - Para Depósito por Conta e Ordem de Terceiro";

c) o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento destinatário e depositante;

d) o número, a série, quando adotada, e a data da Nota Fiscal prevista no inciso anterior.

§ 1º - O estabelecimento destinatário e depositante, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da entrada efetiva da mercadoria no armazém geral, deverá emitir Nota Fiscal para este, relativa à saída simbólica, que conterá, além dos demais requisitos:

1 - o valor da operação;

2 - a natureza da operação: "Outras Saídas - Remessa para Armazém Geral";

3 - o destaque do valor do imposto, se devido;

4 - a indicação de ter sido a mercadoria entregue diretamente no armazém geral, o número, a série, quando adotada, e a data da Nota Fiscal emitida na forma do inciso I pelo estabelecimento remetente, bem como o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste.

§ 2º - A Nota Fiscal prevista no parágrafo anterior deverá ser remetida ao armazém geral dentro de 5 (cinco) dias, contados da data da sua emissão.

§ 3º - O armazém geral registrará a Nota Fiscal prevista no § 1º no livro Registro de Entradas, indicando na coluna "Observações" o número, a série, quando adotada, e a data da emissão da Nota Fiscal a que alude o inciso II, bem como o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento remetente."

14. Dessa forma, de acordo com o artigo 14, a operação em análise compreende a emissão dos seguintes documentos fiscais:

14.1. Fornecedor paulista emite NF-e para o adquirente no Distrito Federal (e depositante), contudo, como a operação é interna (itens 6 a 11, supra), o destaque do imposto será realizado pela alíquota interna vigente no Estado de São Paulo, consignando a indicação de que a mercadoria será entregue em armazém geral (artigo 14, I);

14.2. Adquirente estabelecido no Distrito Federal emite NF-e para o armazém geral paulista (a Consulente), contudo, como a remessa simbólica é operação interna deste Estado de São Paulo (itens 6 a 11, supra), a Nota Fiscal será emitida em favor deste Estado, com o destaque do imposto realizado pela alíquota interna vigente no Estado de São Paulo, consignando ainda a indicação de que a mercadoria foi entregue diretamente em armazém geral (artigo 14, § 1º);

14.3. Fornecedor paulista emite NF-e para o armazém geral paulista (a Consulente), para acompanhar a remessa física da mercadoria, sem destaque do imposto (artigo 14, II).

15. Sobre o crédito a ser apropriado pelo armazém geral paulista em relação à operação de depósito feita pelo contribuinte do Distrito Federal, este será equivalente ao imposto debitado pelo depositante na NF-e a que se refere o subitem 14.2, supra, ou seja, será calculado pela alíquota interna vigente no Estado de São Paulo. Desse modo, como se trata de operação interna no Estado de São Paulo, a análise de eventuais benefícios concedidos ao depositante pelo Distrito Federal é irrelevante para determinação do valor do crédito.

16. Em relação ao retorno da mercadoria ao estabelecimento depositante situado no Distrito Federal, pelo que pudemos depreender do relato, a mercadoria, nessa ocasião, será de fato remetida fisicamente pelo armazém geral para o depositante, ao contrário do ocorrido na remessa anterior para o armazém (operação interna, conforme item 11 supra). Dessa forma, fica configurada uma operação interestadual com aplicação da respectiva alíquota interestadual, no caso, 7% (sete por cento).

17. Por fim, recorda-se que, para aplicação da disciplina prevista no Anexo VII do RICMS/2000, o estabelecimento depositário deve estar inserido no conceito legal de armazém geral nos exatos termos definido pelo Decreto federal nº 1.102, de 21-11-1903, ou seja, ter por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem (CNAE 5211-7/01) e, ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.