Resposta à Consulta Nº 12 DE 22/05/2023


 


ICMS – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL – OPERAÇÃO DE VENDA INTERNA DE LATICÍNIOS PARA LANCHONETES – USO DO PRODUTO NO PREPARO DE ALIMENTOS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Na operação em que o estabelecimento industrial mato-grossense efetue venda interna de mercadoria de sua produção “laticínios” para contribuintes que desenvolvam atividade principal de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, não se aplica o regime de substituição tributária, caso o produto, sujeito a essa sistemática de tributação, seja utilizado, de forma exclusiva pelo destinatário, como insumo no preparo de alimentos; mas desde que o adquirente não desenvolva no mesmo estabelecimento outra atividade de comércio.


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..., empresa situada na Rodovia ..., Setor ..., s/n°, saída para ..., em ..../MT, inscrita no Cadastro de Contribuintes de ICMS da SEFAZ sob o n° ... e no CNPJ sob o n° ..., formula consulta sobre o tratamento aplicável na venda de mercadoria de sua produção “laticínios” para contribuintes mato-grossenses que desenvolvam atividade principal enquadrada na “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” e, em alguns casos, que desenvolvam também atividade secundária enquadrada na “CNAE 5620-1/04 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”

Para tanto, relata a consulente ter dúvidas sobre a retenção do ICMS/ST nessas operações.

Expõe que, na condição de indústria, efetua operações de vendas internas com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária destinadas a estabelecimentos comerciais, cuja CNAE é de “Comércio varejista/atacadista”; e também para estabelecimentos com “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” e para empresas fornecedoras de alimentos com a “CNAE 5620-1/04 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”.

Explica a consulente que há destinatários que tem somente a CNAE principal de lanchonetes (“CNAE 5611-2/03“) e outros que além da principal, está enquadrada em CNAEs secundárias de comércio ou fornecimento de alimentos “CNAE 5620-1/04”.

Ao final, a consulente apresenta os seguintes questionamentos:

1 – Nas operações de vendas internas efetuadas por indústria em que a empresa destinatária “comprador” tenha somente como CNAE principal a “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, a indústria não fará a retenção do ICMS/ST?

2 – Nas operações de vendas internas efetuadas por indústria em que a empresa destinatária “comprador” tenha como CNAE principal a “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, e outra CNAE secundária “CNAE 5620-1/04 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”, a indústria não fará a retenção do ICMS/ST?

3 - Nas operações de vendas internas efetuadas por indústria em que a empresa destinatária “comprador” tenha como CNAE principal a “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, e outras CNAEs secundárias: 1) “CNAE 5620-1/04 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”, 2) outras CNAEs de comércio, a indústria não fará a retenção do ICMS/ST?

4 – Se a indústria for obrigada a efetuar a retenção do ICMS/ST, como a empresa destinatária poderá aproveitar o credito do ICMS/ST?

É a consulta.

Preliminarmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes de ICMS da SEFAZ, verifica-se que a consulente se encontra enquadrada na CNAE principal 1052-0/00-Fabricação de laticínios; e, entre outras, nas CNAEs secundárias: 4729-6/99-Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos não especificados anteriormente; CNAE 4637-1/99-Comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente.

Verifica-se, ainda, que está enquadrada no regime de apuração normal do ICMS, conforme artigo 131 do RICMS; bem como que fez opção pelos seguintes tratamentos/benefícios fiscais, como segue:

PRODEIC Investe Laticínios Mato Grosso;

PEODEIC Investe Indústria alimentícia de Origem Vegetal e Animal;

Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária.

Ainda em preliminar, convém esclarecer que a consulente não detalhou/especificou o produto vendido para lanchonetes. Assim, considerando que a empresa está enquadrada na CNAE principal “1052-0/00-Fabricação de laticínios”, a consulta será respondida, no presente caso, partindo-se da premissa que os produtos vendidos pela consulente são do tipo laticínios, tais como leite pasteurizado, leite desnatado, manteiga, creme de leite, queijos, ricota, requeijão, iogurte, dentre outros.

Vale lembrar que os produtos que se enquadram como laticínios são aqueles que possuem o leite como principal elemento em sua composição.

Quanto ao regime de substituição tributária, as regras são dispostas de forma específica no Anexo X do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014. Estando submetidos ao referido regime os produtos arrolados no Apêndice desse mesmo Anexo X.

Examinado o Apêndice do Anexo X, observa-se que os produtos considerados laticínios estão relacionados na Tabela XVII do referido Apêndice, como leite, leite em pó, leite condensado, iogurte, creme de leite, manteiga, queijo, dentre outros. De forma que, em princípio, as operações de saída internas desses produtos, quando efetuadas pela consulente, estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

Frisa-se que, recentemente, consulta semelhante foi respondida por esta unidade consultiva. Na oportunidade, o autor da consulta era uma indústria de carne deste Estado que, ao efetuar venda interna de carne destinadas bares, lanchonetes, hotéis, restaurantes e demais estabelecimentos similares, para uso no preparo de alimentos, questionava se a operação estava sujeita ao regime de substituição tributária, isto é, se deveria efetuar a retenção do ICMS/ST por ocasião da venda.

Embora o produto fosse diferente do apresentado no caso em estudo, ou seja, era carne e não laticínios, em ambas consultas tais produtos destinam-se ao uso no preparo de alimentos, portanto, embora os produtos sejam diferentes a destinação é a mesma, logo, o fundamento tributário é o mesmo.

À época, como resposta, foi produzida a Informação de n° 007/2021-CDCR/SUCOR, a qual concluiu que, se a carne for destinada a restaurantes, bares e estabelecimentos similares, que exerça atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, não haverá incidência do regime da substituição tributária.

A referida Informação concluiu também que, caso o restaurante, bar ou estabelecimento similar exerça, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime da substituição tributária, como se a indústria estivesse vendendo as carnes para um estabelecimento comercial qualquer.

Eis à transcrição de trechos da citada Informação n° 007/2021-CDCR/SUCOR, a qual se encontra disponibilizada no site da SEFAZ (www.sefaz.mt.gov.br/), Portal da Legislação, no Link: Consulta Tributária - Informações:

“.............................................................................................

                Imaginemos então hipoteticamente um restaurante (estabelecimento que se dedica exclusivamente a atividade de restaurante) e suas operações:

                (a) o restaurante vende refeições, preparadas no local, com insumos (mercadorias) que adquire de seus fornecedores, tal como a consulente;

                Ao preparar, por exemplo, um filet com fritas, prato muito comum no nosso país, o restaurante prepara a carne (que comprou embalada, por exemplo), frita as batatas (que comprou in natura, por exemplo), etc.Logo, a refeição fornecida é diversa dos insumos adquiridos, ocorrendo espécie de transformação em tal operação.

                (b) o restaurante, entretanto, também vende mercadorias no mesmo estado em que os adquire, ou seja, sem nenhum tipo de transformação, por exemplo: refrigerantes, água mineral, cervejas, etc.

                Nesse caso, não há que se falar em transformação, mas sim em revenda das mercadorias adquiridas.

                O regime da substituição tributária (para frente) é idealizado para antecipar o ICMS relativo a toda a cadeia de circulação que determinada mercadoria irá percorrer, até chegar ao consumidor final, por esta razão, é um regime que se aplica como regra à cadeia de circulação de mercadorias, não à cadeia de circulação de insumos.

                Nesse sentido aponta o caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS, que trata da substituição tributária:

                    Art. 1° A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações ou prestações subsequentes que devam ocorrer no território mato-grossense, com bens e mercadorias previstas no artigo 1° do Apêndice deste anexo, atenderá ao disposto neste anexo. (efeitos a partir de 1°/01/2020)

                É por esta razão, por exemplo, que o regime da substituição tributária não se aplica se determinada mercadoria for destinada a industrialização (insumo de produção).

                    Art. 3° O regime de substituição tributária, nos termos deste anexo, não se aplica: (efeitos a partir de 1°/01/2020)

                    (...)

                    V - às operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

                    (...)

                É certo que existem casos excepcionais onde pode incidir o regime de substituição tributária em mercadorias que teoricamente são um insumo de produção.

                Um exemplo famoso é o dos preparados para sorvete, que adicionados a água e demais processamentos realizados na máquina de sorvete, produzem o sorvete comercializado (sorvete italiano).

                Mesmo havendo transformação do preparado em sorvete, nesse caso, incide o regime de substituição tributária quando da aquisição dos preparados (vide item 2 da Tabela XXII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS).

                ......................................................................................

                Nesse caso, a norma positiva literalmente a aplicação do regime da substituição tributária em um insumo de produção.

                Mas esses são casos excepcionais e expressos e por esta razão não justificam maiores esclarecimentos no momento. O que se tem como regra é que mercadorias e bens podem se sujeitar ao regime da substituição tributária, ao contrário dos insumos, que apenas excepcionalmente poderão ser.

                Feito esse breve esclarecimento, mercadorias que um restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, podem perfeitamente estar sujeitos ao regime de substituição tributária.

                Entretanto, a refeição produzida com os insumos que adquire não pode sujeitar estes ao regime da substituição tributária.

                Afinal de contas, o que deve ser tributado é a refeição, que, destaca-se, tem valor agregado maior que seus insumos.

                Portanto, considerar a compra destes insumos como sujeitos à substituição tributária contraria frontalmente as normas básicas de regência da substituição tributária para frente, na medida em que, não há operação de venda com o insumo a ocorrer no futuro para ser substituída (em relação ao insumo, acaba o ciclo econômico de circulação), pois haverá a utilização do insumo para produção de uma outra mercadoria, a refeição em si.

                Finalmente, é oportuno esclarecer que não é o propósito da presente Informação analisar se o fornecimento de refeições é atividade industrial ou não, o que aqui se examina é se a operação descrita pela consulente permite presumir a ocorrência de fato gerador subsequente com a mesma mercadoria, presunção essa que, salvo exceções expressas na legislação, é imprescindível para determinar a incidência ou não do regime de substituição tributária para frente.

                ..........................................................................................

                Carnes estão sujeitas ao regime da substituição tributária por força da Tabela XVII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (itens 76, 79.0 a 79.6, 83 a 87.2, por exemplo).

                Assim, caso a carne comercializada pela consulente esteja prevista no artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (que define as mercadorias e bens sujeitos ao regime de substituição tributária), esta se sujeita ao regime da substituição tributária, em suas vendas internas.

                Entretanto, caso a venda seja destinada a restaurantes, bares e estabelecimentos similares, que exerça atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, não haverá incidência do regime da substituição tributária. Desse modo, tal operação (fornecimento de refeições) se submeterá ao regime normal de apuração do ICMS, ao regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS, ou ao regime do Simples Nacional, a depender do caso concreto.

                Contudo, caso o restaurante, bar ou estabelecimento similar exerça, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime da substituição tributária, como se a consulente estivesse vendendo as carnes para um estabelecimento comercial qualquer.

                Então, o ponto chave da incidência ou não do regime da substituição tributária no presente caso concreto é atividade econômica exercida pelo contribuinte destinatário.

                Em resumo, caso as carnes sejam adquiridas por restaurantes, bares e estabelecimentos similares que exerçam atividade exclusiva de preparo de refeições, a operação não se sujeitará ao regime de substituição tributária; caso contrário, se sujeitará.

                Reforça esse entendimento o disposto no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS, a seguir transcrito:

                    Art. 8°-A O contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares, que receber mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária, para utilização como insumo na fabricação de produtos ou no preparo de alimentos, cujas saídas sejam oneradas pelos ICMS, poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária, desde que não seja optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

                    Parágrafo único Quando o contribuinte substituído for obrigado ao uso da Escrituração Fiscal Digital - EFD, os valores apurados devem ser registrados no bloco próprio do arquivo do período de referência, conforme o disposto em instruções disponibilizadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, ficando dispensada a emissão de documento fiscal específico para este fim.

                Assim, caso a consulente revenda suas carnes para restaurantes, bares e estabelecimentos similares que desempenhe atividade, mesmo que secundária, de comércio, deverá reter o ICMS devido por substituição tributária em todas as vendas que fizer destinadas a esses estabelecimentos, cabendo a estes, em momento posterior utilizar, quando permitido, o imposto retido anteriormente como crédito de ICMS, nos termos do artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

                Dessa forma, a consulente deve se certificar de que o restaurante, bar ou estabelecimento similar não desempenhe atividade, mesmo que secundária, de comércio, sob pena de violação do disposto no artigo 4° do Anexo X do RICMS, fato este que ensejará sua responsabilidade solidária em relação ao imposto que deveria ter sido retido por substituição tributária.

                ...........................................................................................”

Por fim, com base em todo o exposto e, em especial, a fundamentação e respostas contidas na Informação n° 007/2021-CDCR/SUCOR, acima reproduzida, passa-se a responder aos questionamentos apresentados pela consulente, como segue:

1 – Nas operações de vendas internas efetuadas por indústria em que a empresa destinatária “comprador” tenha somente como CNAE principal a “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, a indústria não fará a retenção do ICMS/ST?

Primeiramente é preciso esclarecer que a presente Informação parte da premissa que, no presente caso, os produtos comercializados pela consulente são do tipo laticínios, tais como leite, queijo, iogurte, manteiga, dentre outros que se enquadram nessa categoria. Tal premissa decorre do fato que a consulente está enquadrada na CNAE principal “1052-0/00-Fabricação de laticínios”.

Como mencionado alhures, os produtos laticínios, como leite, queijo, iogurte, manteiga, estão relacionados na Tabela XVII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS. Por conseguinte, em princípio, as operações de saídas internas realizadas pela consulente com esses produtos estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

Entretanto, caso a venda seja destinada a “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares - CNAE 5611-2/03”, que exerça atividade econômica exclusiva de preparo de alimentos, isto é, que adquire o produto para uso como insumo e não para revenda, não haverá incidência do regime da substituição tributária. Desse modo, tal operação se submeterá ao regime normal de apuração do ICMS.

Por outro lado, caso a lanchonete ou estabelecimento similar exerça, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, sobre as operações citadas (venda de leite, queijo, manteiga, leite, iogurte e outros, desde que descritos no Apêndice do Anexo X) incidirá normalmente o regime da substituição tributária, como se a consulente estivesse vendendo tais produtos para um estabelecimento comercial qualquer.

Então, o ponto chave da incidência ou não do regime da substituição tributária, no presente caso concreto, é atividade econômica exercida pelo contribuinte destinatário (comprador).

2 – Nas operações de vendas internas efetuadas por indústria em que a empresa destinatária “comprador” tenha como CNAE principal a “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, e outra CNAE secundária “CNAE 5620-1/04 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”, a indústria não fará a retenção do ICMS/ST?

Sim. Caso o estabelecimento adquirente exerça atividade econômica exclusiva de preparo de alimentos, isto é, que adquire o produto para uso como insumo e não para revenda, não haverá incidência do regime da substituição tributária. Desse modo, como informado na questão anterior, tal operação se submeterá ao regime normal de apuração do ICMS.

3 - Nas operações de vendas internas efetuadas por indústria em que a empresa destinatária “comprador” tenha como CNAE principal a “CNAE 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, e outras CNAEs secundárias: 1) “CNAE 5620-1/04 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”, 2) outras CNAEs de comércio, a indústria não fará a retenção do ICMS/ST?

Como já informado na primeira questão, tendo em vista que o estabelecimento comprador desenvolve uma terceira atividade que é de comércio, a consulente deve aplicar na venda do produto (queijo, leite, iogurte, manteiga, dentre outros da mesma espécie) o regime de substituição tributária.

4 – Se a indústria for obrigada a efetuar a retenção do ICMS/ST, como a empresa destinatária poderá aproveitar o credito do ICMS/ST?

Vai depender do regime de apuração do imposto a que o destinatário estiver enquadrado. Se estiver enquadrado no Simples Nacional, não há que se falar em crédito, por força do próprio regime, que não permite o aproveitamento.

Já, se estiver no regime normal de apuração do imposto, conforme previsto no artigo 131 do RICMS, poderá se creditar o ICMS/ST com base no transcrito artigo 8°-A do Anexo X do RICMS:

                Art. 8°-A O contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares, que receber mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária, para utilização como insumo na fabricação de produtos ou no preparo de alimentos, cujas saídas sejam oneradas pelos ICMS, poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária, desde que não seja optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

Por derradeiro, ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS/2014.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica Permanente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e de Resoluções de Conflitos, em Cuiabá – MT, 22 de maio de 2023.

Antonio Alves da Silva

FTE

DE ACORDO:

Adrea Angela Vicari Weissheimer

UDCR/UNERC

APROVADA.

Erlaine Rodrigues Silva

Unidade de Uniformização de Entendimentos e de Resoluções de Conflitos