Processo SEI nº: 04044-00046966/2024-03.

ISSQN. Responsável tributário, não contribuinte do ISS, à luz do art. 9º do Decreto distrital nº 25.508/2005. Obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal. Ausência. DAR Avulso. Código de receita adequado para retenção do imposto na qualidade de responsável tributário do ISS. 1732 - Retenção, Substituição Tributária e Importação. Consulta eficaz. Demais questionamentos de ordem meramente procedimentais. Inadmissibilidade da Consulta.

RELATÓRIO

1. Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual a Consulente declara atuar no seguimento empresarial de incorporação imobiliária, classificada no código CNAE 4110-7-00, bem como nas atividades secundárias de compra e venda de imóveis próprios, aluguel de imóveis próprios e gestão e administração de propriedade imobiliária, classificadas, respectivamente, nos códigos CNAE 6810-2-01, 6810-2-02 e 6822-6-00.

2. A Consulente declara também contratar serviços de construção civil, os quais são prestados no Distrito Federal por construtoras localizadas dentro e fora do seu território. Na sua visão, "em relação aos serviços contratados de prestadoras localizadas no Distrito Federal, a Requerente não possui qualquer responsabilidade pelo ISS devido, uma vez que não possui habilitação ao regime de substituição tributária, nos termos do art. 8º, inciso XIX e § 4º do Decreto nº 25.508/05 (RISS/DF)".

3. A Consulente sustenta esse entendimento já ter sido ratificado por meio da Solução de Consulta nº 10/2023, a qual esclareceu que "a dispensa [da responsabilidade tributária por substituição] ocorrerá quando a consulente não estiver vinculada à responsabilidade tributária do art. 8º do RISS (fato que pode mudar a qualquer tempo, conforme esposado alhures) e nas hipóteses em que o prestador do serviço de construção civil, conforme subitem 7.02 do Anexo I do RISS, possuir CF/DF, nos termos do inciso II do art. 9º c/c § 8º do art. 9º".

4. Por outro lado, na sua visão, quando os serviços contratados forem prestados por construtoras localizadas fora do território do Distrito Federal e que não possuírem inscrição no CF/DF, a Consulente terá responsabilidade automática pela retenção e recolhimento do imposto, nos termos do art. 9º, inciso II, do RISS/DF.

5. Neste contexto, a Consulente diz realizar a retenção e o recolhimento do ISS mediante emissão de Documento de Arrecadação Avulso (DAR Avulso), no Portal de Serviços da Receita do DF (www.receita.fazenda.df.gov.br), vinculado ao código de receita 1732 - Retenção, Substituição Tributária e Importação, nos termos do art. 167 do RISS/DF e do art. 2º da IN SUREC nº 06/2022.

6. No entanto, a Consulente afirma o Portal de Serviços da Receita do DF ter passado, recentemente, a redirecionar os contribuintes para o sistema ISS Net a fim de emissão de DAR Avulso vinculado ao referido código de receita. Mas, ao tentar acesso ao sistema ISS Net, a Consulente se deparou com mensagens no sentido de sua inscrição
estar "baixada", ocasião em que foi orientada a entrar em contato com a Central de Atendimento da "Prefeitura".

7. Mas, a Consulente entende, considerando que não possui a obrigação de inscrever-se no CF/DF, a ausência de cadastro não poder ser impeditiva para o acesso ao sistema e emissão da nota avulsa.

8. No comunicado recebido pela Consulente acerca da descontinuidade da opção pelo DAR Avulso com os códigos de receita 1708 e 1732 no Portal de Serviços da Receita do DF, havia a orientação "aos contribuintes que não têm inscrição no CFDF, realizar cadastro avulso no Sistema do ISS. [.....]".

9. Diante da dificuldade de acesso ao sistema para emissão de DAR Avulso, a Consulente realizou tratativas com a autoridade fiscal, por meio do Atendimento Virtual, obtendo orientações distintas, mas tendo sido concedido acesso temporário ao sistema ISS Net pelo prazo de 48 horas. Nessa oportunidade, a Consulente emitiu a documentação necessária para recolhimento do tributo, utilizando o código de receita 1732. Posteriormente, a Consulente foi orientada a recolher o ISS com DAR Avulso, código de receita 1708, informando no campo de observações se tratar da retenção do imposto previsto no art. 9º do Decreto nº 25.508/2005. Após o recolhimento, a Consulente deveria solicitar a alteração do código de receita para 1732.

10. A Consulente assim continua:

De acordo com o art. 12 do Decreto nº 25.508/2005 (RISS/DF), "o contribuinte do ISS, ainda que imune ou isento, inscrever-se-á no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, antes do início das atividades".

A norma classifica como contribuinte do imposto o prestador do serviço (art. 7º) e, ainda, dispõe de forma segregada quanto à atribuição da responsabilidade a terceiros, seja por substituição tributária ou de forma automática (arts. 8º e 9º).

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal (CF/DF) recai, em regra, sobre o prestador de serviços, ou seja, aquele que realiza a atividade efetivamente sujeita à incidência do ISS e, consequentemente, é classificado como contribuinte, nos termos do art. 7º do Decreto nº 25.508/2005 (RISS/DF).

O tomador de serviços - a exemplo da Consulente, que contrata serviços de construtoras -, por sua vez, não possui a obrigação de inscrever-se no CF/DF para fins de assunção de responsabilidade tributária.

Neste contexto, importa frisar que a atividade de incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 4110-7-00), exercida pela Consulente, não compreende (i) a construção de edifícios, (ii) a compra e venda de imóveis por conta própria e (iii) e os serviços de arquitetura e de engenharia, conforme nota explicativa da Classificação Nacional de Atividades Econômicas, divulgada pelo IBGE.

Ou seja, diferentemente do exposto nos sistemas da SEFAZ/DF10, a atividade vinculada ao CNAE 4110-7-00 não engloba os serviços descritos nos itens 7.01, 7.02 e 7.03 da LC nº 116/2003, quais sejam:

7.01 - Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.03 - Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.

E justamente por não exercer a atividade construção civil, a Consulente contrata este serviço de empresas localizadas dentro e fora do Distrito Federal, classificando-se como tomadora (e não prestadora).

A exigência de cadastro no CF/DF, prevista no art. 12 do RISS/DF, dirige-se aos contribuintes que exercem diretamente atividades econômicas sujeitas à incidência do ISS no Distrito Federal. Nesse contexto, considerando que a Consulente uma tomadora de serviços, e não uma prestadora, entende-se que a inscrição no CF/DF não se configuraria como obrigatória.

Dessa forma, considerando que a Consulente não está sujeita à obrigatoriedade de inscrição no CF/DF, a ausência desse cadastro não poderia ser interpretada como um impedimento ao acesso ao sistema ISS Net, pois, de acordo com o próprio FAQ do sistema, todos os contribuintes do ISS, além dos responsáveis e substitutos tributários, inscritos ou não no CF/DF, têm a obrigação de utilizar o Sistema de Gestão, Fiscalização e Arrecadação do ISS.

Além disso, as orientações fornecidas pela autoridade fiscal em tratativas informais parecem contraproducentes, pois exigem a realização de procedimentos adicionais que não se justificam no seu contexto operacional.

A Consulente entende que a emissão de DAR Avulso sob um código de receita distinto (1708) com posterior solicitação de alteração para o código correto (1732), geram um ônus administrativo desnecessário e fogem ao propósito de simplificação tributária.

Tais exigências não parecem eficientes, uma vez que não haveria impedimento técnico ou legal para seu acesso direto ao sistema para emissão do DAR Avulso no código de receita apropriado.

Portanto, a legislação do Distrito Federal possui lacunas que geram insegurança à Consulente, motivo pelo qual requer o conhecimento e análise da presente consulta, para que o fisco esclareça se a interpretação da Consulente está de acordo com o seu entendimento.

11. Diante dessa exposição, a Consulente assim questiona:

a) Está correto o entendimento de que na condição de responsável tributária, a Consulente está dispensada inscrever-se no Cadastro Fiscal do Distrito Federal (CF/DF)?;

b) Está correto o entendimento de que a Consulente deverá emitir DAR Avulso sob um código de receita 1732?;

c) Está correto o entendimento de que a ausência de inscrição no CF/DF não poderá ser um impeditivo para acesso ao Sistema de Gestão, Fiscalização e Arrecadação do ISS (ISS Net)?;

d) No caso de resposta negativa ao item "c", está correto o entendimento de que a Consulente deverá solicitar mensalmente acesso temporário ao sistema ISS Net para emissão do DAR Avulso para recolhimento do imposto sob sua responsabilidade?

e) No caso de resposta negativa aos itens "b", "c" e "d", qual seria o procedimento correto para retenção e recolhimento do imposto devido pela Consulente, na condição de responsável?

12. Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 157876808), e, em seguida, retornaram a essa Gerência para análise (Documento SEI nº 159999013).

ANÁLISE

13. Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

14. A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

15. Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

16. A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

17. No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

18. Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

19. Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

20. A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

21. Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

22. O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue. Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

23. Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

24. Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos.

25. A análise dos questionamentos demanda uma breve exposição acerca da distinção entre os conceitos de contribuinte e de responsável tributário (sujeitos passivos), além da aplicação dos regimes de substituição tributária e de retenção automática do ISS.

26. Com esteio no inciso I do art. 121 do Código Tributário Nacional (CTN) e no art. 7º do Decreto distrital nº 25.508/2005 (RISS/DF), contribuinte é aquele que realiza atividade econômica sujeita ao ISS, ou seja, no setor de serviços, o prestador do serviço.

27. Nada obstante, a legislação pode atribuir a um terceiro (o tomador do serviço) a obrigação de retenção e recolhimento do ISS, ainda que não preste diretamente os serviços. Esse terceiro é denominado responsável tributário, nos termos do art. 128 do CTN.

28. No caso sob análise, a responsabilidade pode ocorrer sob duas hipóteses:

I - substituição tributária (art. 8º do RISS/DF): depende de habilitação pela Secretaria de Fazenda;

II - retenção automática (art. 9º do RISS/DF): independente de habilitação, aplicável a certos serviços e situações.

29. Note-se a Solução de Consulta nº 10/2023, citada pela Consulente, tratar essa responsabilidade como sendo "dois núcleos de responsabilidade tributária por substituição, um deles guiado pelo art. 8º, que carece de normativo supletivo para sua completa eficácia; e outro, regido pelo art. 9º, autoaplicável e de eficácia imediata", fato que não afeta o tratamento jurídico aqui apresentado.

30. O art. 8º do RISS/DF lista diversas atividades sujeitas à substituição tributária, incluindo as empresas de incorporação imobiliária (inciso XIX). No entanto, o § 4º do art. 8º exige que a
implementação da substituição ocorra por ato do Secretário de Fazenda, o que não se aplica automaticamente.

31. Por outro lado, o art. 9º do RISS/DF impõe a retenção automática do ISS, observado o seguinte:

I - se os serviços forem os descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, entre outros, e o prestador não estiver inscrito no CF/DF, o tomador será responsável pelo ISS;

II - se o prestador possuir CF/DF, não há se falar em retenção pelo tomador.

32. Noutras palavras, quando houver contratação de serviços de construção civil com prestadores sem CF/DF, a Consulente deve reter e recolher o ISS.

33. A obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal (CF/DF) está estatuída no art. 12 do RISS/DF, aplicável aos contribuintes do ISS.

34. Contudo, no caso de não enquadramento como contribuinte, mas sim apenas como responsável tributário à luz do art. 9º do RISS, não há obrigação legal de inscrição no CF/DF para cumprir suas obrigações de retenção e recolhimento, desde que não se enquadre na definição de Contribuinte de ISS no âmbito do Distrito Federal.

35. O art. 167 do RISS/DF, por sua vez, permite aos contribuintes não inscritos no CF/DF utilizarem o DAR Avulso.

36. Nesse sentido, a IN SUREC nº 06/2022 determina o código de receita adequado para retenção do ISS, qual seja, o 1732 - Retenção, Substituição Tributária e Importação.

37. Já quanto ao Sistema ISS Net, faz-se necessário credenciamento para emissão de documentos. No entanto, o FAQ da SEFAZ/DF menciona os responsáveis tributários, mesmo sem inscrição no CF/DF, deverem utilizar o sistema. Caso haja impedimento técnico, a Consulente pode solicitar acesso avulso mensal. Como as questões "c", "d" e "e" aqui tratadas são de ordem procedimental (o que enseja inadmissibilidade de consulta quanto a esses pontos), a Consulente deverá seguir as orientações a serem fornecidas pela Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, que podem ser obtidas através do Atendimento Virtual, por meio de acesso à página eletrônica desta Subsecretaria de Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/), dirigindo-se, inicialmente, para a aba "Perguntas Frequentes", onde poderá inteirar-se sobre o tópico de seu interesse. Não sendo suficientes as orientações lá disponibilizadas, a Consulente poderá acessar, no endereço acima especificado, a aba "Atendimento Virtual"(https://www2.agencianet.fazenda.df.gov.br/Atendimento/SAC#/Home) e seguir as orientações indicadas.

CONCLUSÃO

38. Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, no caso de não enquadramento como contribuinte, mas sim apenas de responsável tributário à luz do art. 9º do RISS, não há obrigação legal de inscrição no CF/DF para cumprimento de obrigações fiscais de retenção e recolhimento do ISS.

39. Com fulcro na Instrução Normativa SUREC nº 06/2022, o código de receita adequado para retenção do imposto na qualidade de responsável tributário do ISS é o 1732 - Retenção, Substituição Tributária e Importação.

40. A presente Consulta, quanto aos questionamentos "a" e "b", é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

41. Quantos aos questionamentos "c", "d" e "e", a Consulta resta inadmissível, por estar em dissonância com os termos do Decreto distrital nº 33.269/2011, não devendo ser aplicado o disposto no caput dos arts. 79, 80 e 82 do mesmo Diploma Normativo.

42. Note-se a fração inadmitida da Consulta não comportar a interposição de recurso voluntário, conforme dicção do parágrafo único do art. 79 do Decreto distrital nº 33.269/2011.

43. Por fim, a resposta aqui exposta tem natureza interpretativa, destinando-se a esclarecer a aplicação da legislação tributária a uma situação específica, sem, contudo, conferir direitos absolutos ou definitivos. Dessa forma, a Consulta deve ser compreendida como um instrumento de orientação jurídica, e não como blindagem para livre atuação com base na resposta recebida, sem risco de eventual revisão ou questionamento pela Administração.

À consideração superior.

Brasília/DF, 11 de fevereiro de 2025

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 12 de fevereiro de 2025

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderem ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço o Consulente poder recorrer da presente decisão referente aos questionamentos "a" e "b" ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de 30 (trinta) dias, contados de sua publicação no DODF, conforme dispõe o inciso II do art. 78 combinado com o caput do art. 79 do Decreto Distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, alterada pela Portaria nº 95, de 16 de março de 2022.

Brasília/DF, 26 de fevereiro de 2025

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora