I – Relatório.

A empresa prestadora de serviços de telecomunicações, após informar que parte dos serviços que presta é beneficiada por exonerações do ICMS, expõe na inicial o que segue.

Por ser beneficiada por exonerações do ICMS, se submete às disposições da Lei n.º 7.428/16, regulamentada pelo Decreto n.º 45.810/16 e Resolução SEFAZ n.º 33/17, de modo que deve efetuar o depósito no Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro – FEEF, no montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido a contribuinte do ICMS.

Ao avaliar se poderia ser dispensada do FEEF, consoante às disposições do artigo 3º da referida lei, a consulente encontrou dúvida com relação ao método de comparação a ser adotado, tendo em vista que a arrecadação do trimestre pode ser considerada tendo como base dois critérios:

1) Os valores do FEEF e ICMS apurado no trimestre anterior ao depósito no FEEF devem ser considerados com referência aos recolhimentos (regime de caixa), ou;

2) Os valores do FEEF e ICMS apurado no trimestre anterior ao depósito no FEEF devem ser considerados com referência aos períodos de apuração (regime de competência).

Caso se considere que o item “1” acima trás o parâmetro adequado, o comparativo deve ser feito a partir dos valores de ICMS devidos pela consulente e que tenham datas de vencimento compreendidas no trimestre considerado.

Assim, à título exemplificativo, no intuito de verificar se há necessidade de efetuar o depósito no FEEF em janeiro de 2017, os valores de referência para o trimestre de outubro a dezembro de 2016, bem como do exercício anterior, devem refletir o total de ICMS cujo vencimento, de acordo com a norma aplicável, ocorra naquele trimestre (regime de caixa).

Desse modo, entende a consulente que deve apurar a diferença entre os montantes de ICMS vencidos (caixa), de acordo a norma aplicável, nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, e aqueles vencidos no mesmo trimestre de 2015.  Se a diferença for positiva (incremento) e superior ao montante do FEEF que seria depositado (caixa) no trimestre correspondente a outubro a dezembro de 2016, estaria a mesma dispensada do depósito no FEEF com vencimento no mês de janeiro de 2017.  Caso contrário, deve ser efetuado o depósito do FEEF com vencimento no mês de janeiro.  A consulente entende que esse é o método correto de comparação, isso porque os termos da lei se referem à arrecadação do trimestre, que corresponde aos valores a pagar de ICMS no trimestre, ou seja, todo o ICMS que venceu nesse tempo.  Até por isso, a consulente entende que o artigo 6º, § 1º, do Decreto n.º 45.810/16, refere-se ao mês em curso, assim como o § 2º se refere ao valor pago pelo contribuinte.

Por outro lado, caso se considere que o parâmetro deve ser o descrito no item “2” acima (competência), o comparativo deve ser feito a partir do ICMS devido em razão da apuração do trimestre, considerando-se os três períodos de apuração anteriores ao mês de competência do FEEF, independentemente da data de vencimento do ICMS apurado nas referidas competências.

Desse modo, no exemplo acima, os valores de referência para o trimestre de outubro a dezembro de 2016, bem como do exercício anterior, devem refletir o total do ICMS devido pelos períodos de apuração compreendidos entre outubro e dezembro de 2016, e seus correspondentes de 2015, ainda que a arrecadação e parte do ICMS, por questões naturais, ocorra no mês subsequente ao último trimestre (regime de competência).

Desse modo, entende a consulente que, a fim de verificar se há valor a depositar em favor do FEEF em janeiro ,de 2017, considerar-se-ia o mês de competência do FEEF (dezembro de 2016) como parâmetro para determinação do trimestre anterior.  Em consequência, deveria apurar a diferença entre os montantes do ICMS devido em relação às prestações ocorridas nos meses de setembro a novembro (competência) e do ICMS devido em relação ao mesmo trimestre de 2015 (competência).  Se a diferença for positiva (incremento) no trimestre correspondente a setembro a novembro de 2016, com vencimento no mês de janeiro de 2017.  Caso o valor não seja superior, deve ser efetuado o depósito no FEEF.

Por fim, a consulente entende que o método adequado de comparação dos trimestres, para os fins de definição quanto à necessidade de depósito em favor do FEEF, está indicado no item “1” acima.

Isto posto, Consulta:

1) Está correto o entendimento da consulente de que, a fim de verificar se há valor a depositar do FEEF no mês corrente (referente ao mês anterior), a consulente deve apurar a diferença entre os montantes de ICMS vencidos (caixa), de acordo com a norma aplicável, nos três meses imediatamente anteriores e aqueles vencidos no mesmo trimestre do ano anterior; de modo que, se a diferença for positiva (incremento) e superior ao montando do FEEF que seria depositado (caixa) no trimestre correspondente aos meses imediatamente anteriores, a consulente estaria dispensada do depósito do FEEF com vencimento no mês, e, caso o valor não seja superior, deve ser efetuado o depósito do FEEF com vencimento no mês?

2) Sendo necessária a efetivação de depósito em favor do FEEF em cada mês, seu cálculo para cada período de apuração, nos termos dos artigos 5º e 6º do Decreto n.º 45.810/16, deve ser efetuado considerando o ICMS cujo vencimento ocorra no mês de referência anterior?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 09/10), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 11/18).

II – Análise e Fundamentação.

O artigo 5.º do Decreto n.º 45.810/16 dispõe que “o valor do depósito referido no art. 2.º deverá ser apurado mensalmente, por estabelecimento, considerado o período de 1.º de dezembro de 2016 a 31 de dezembro de 2018, devendo seu pagamento ser realizado até o dia 20 do mês subsequente ao da apuração”.

“Art. 6.º Alternativamente ao que trata o disposto no art. 2.º, os contribuintes poderão usufruir do benefício já concedido, na sua integridade, desde que a arrecadação de ICMS do estabelecimento, no trimestre imediatamente anterior ao mês em que deveria ser feito o depósito no FEEF, comparado com o mesmo trimestre do ano anterior, seja incrementada, em termos nominais, em patamar superior ao montante que seria depositado no FEEF no trimestre imediatamente anterior.

.........................................;

§ 4.º Para os efeitos da comparação prevista no caput deste artigo, quanto aos depósitos a serem efetuados nos meses de janeiro e fevereiro de 2017, o valor do depósito no FEEF relativo aos meses de outubro e novembro de 2016 poderá ser substituído pelo valor relativo ao mês de dezembro de 2016, para a apuração do total a ser depositado nos trimestres imediatamente anteriores”.

III – Resposta:

1) Primeiramente, respondendo objetivamente o questionamento, ao citar um determinado mês como período de referência, a legislação relativa ao FEEF está indicando o mês no qual ocorreram as prestações e operações, isto é, mês de competência, e não o mês em se deva se efetivar o pagamento do ICMS relativo àquelas prestações e operações, conforme o Calendário Fiscal.      Assim, o mês de apuração não se confunde com o mês de vencimento do imposto a ser pago.

Essa regra subsiste mesmo considerando que a empresa consulente está relacionada no artigo 1º da Resolução SEFAZ n.º 958/16, que estabelece normas de pagamento do ICMS são diferenciadas, nos termos dos seus artigos 3º e 4º, que assim dispõem:

“Art. 3º - Os contribuintes de que trata o artigo 2º devem efetuar o pagamento do ICMS devido a partir de 1º de janeiro de 2016 de acordo com os seguintes critérios:

I - o imposto relativo às operações realizadas a cada mês será pago nos dias 10 (dez), 20 (vinte) e no último dia útil do próprio mês em curso, sendo cada um desses pagamentos de valor igual a 1/3 (um terço) do montante do imposto apurado no mês anterior, deduzido do percentual relativo ao FECP apurado nesse mesmo mês;

II - no dia 15 (quinze) de cada mês será efetuado o pagamento da diferença entre o valor do imposto apurado relativo às operações realizadas no mês de referência, o percentual relativo ao FECP desse mesmo mês de referência e o montante representado pela soma dos valores das parcelas que, relativas ao período apurado, foram pagos nos termos do inciso I do caput deste artigo, se houver.o imposto relativo às operações realizadas a cada mês será pago nos dias 10 (dez), 20 (vinte) e no último dia útil do próprio mês em curso, sendo cada um desses pagamentos de valor igual a 1/3 (um terço) do montante do imposto apurado no mês anterior.

Art. 4º - Os contribuintes a que se refere o artigo 3º devem efetuar o pagamento do adicional de ICMS relativo ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) instituído pela Lei nº 4056/02, de 30 de dezembro de 2002, de acordo com os seguintes critérios, tomando-se como referência o FECP apurado no mês anterior, nos termos da Resolução SEF nº 6556/03, de 14 de janeiro de 2003:

I - o FECP relativo às operações realizadas a cada mês será pago nos dias 10 (dez), 20 (vinte) e no último dia útil do próprio mês em curso, sendo cada um desses pagamentos de valor igual a 1/3 (um terço) do FECP apurado no mês anterior;

II - no dia 15 (quinze) de cada mês será efetuado o pagamento da diferença entre o valor do FECP no mês de referência e o montante representado pela soma dos valores das parcelas que, relativas ao período apurado, foram pagos nos termos do inciso I, se houver.

Parágrafo único - Aplicam-se às parcelas correspondentes ao pagamento do FECP as disposições dos §§ 1º, 3º e 4º do artigo 3º”.

Assim, em razão do regime diferenciado de recolhimento do ICMS e do respectivo adicional do FECP a que aderiu, a consulente deve considerar os valores finais do ICMS que foram pagos em cada mês de referência, levando em considerando os ajustes decorrentes das antecipações, para chegar ao valor do ICMS efetivamente devido e pago vinculado ao mês de referência.

Isto posto, no intuito de verificar se há necessidade de efetuar o depósito no FEEF face a previsão contida no artigo 6º do Decreto n.º 45.810/16, a consulente deve considerar os períodos conforme abaixo:

1º) Depósito a ser efetuado no dia 20 de janeiro de 2017:

Verificar os valores do ICMS arrecadado referentes às prestações e operações realizadas nos meses de outubro/2015, novembro/2015 e dezembro/2015 comparado com a arrecadação referente às prestações e operações realizadas aos meses de outubro/2016, novembro/2016 e dezembro/2016, cujos prazos para pagamento estão fixados no Decreto n.º 45.520/15 c/c Resolução SEFAZ n.º 958/16.

Excepcionalmente em relação ao depósito no FEEF a ser feito no dia 20 de janeiro de 2017, os meses de outubro e novembro de 2016 poderão ser substituído pelo valor relativo ao mês de dezembro de 2016, conforme previsto no § 4º do artigo 6º do Decreto n.º 45.810/16.

2º) Depósito a ser efetuado no dia 20 de fevereiro de 2017:

Verificar os valores do ICMS arrecadado referentes às prestações e operações realizadas nos meses de novembro/2015, dezembro/2015 e janeiro/2015 comparado com a arrecadação referente às prestações e operações realizadas aos meses de novembro/2016, dezembro/2016 e janeiro/2016, cujos prazos para pagamento estão fixados no Decreto n.º 45.520/15 c/c Resolução SEFAZ n.º 958/16.

Excepcionalmente, para efeito da comparação, em relação ao depósito no FEEF a ser feito no dia 20 de fevereiro de 2017, o mês de novembro de 2016 poderá ser substituído pelo valor relativo ao mês de dezembro de 2016, conforme previsto no § 4º do artigo 6º do Decreto n.º 45.810/16.

3º) Depósito a ser efetuado no dia 20 de março de 2017:

Verificar os valores do ICMS arrecadado referentes às prestações e operações realizadas nos meses de dezembro/2015, janeiro/2015 e fevereiro/2015 comparado com a arrecadação referente às prestações e operações realizadas aos meses de dezembro/2016, janeiro/2016 e fevereiro/2016, cujos prazos para pagamento estão fixados no Decreto n.º 45.520/15 c/c Resolução SEFAZ n.º 958/16.

4º) Depósito a ser efetuado no dia 20 de abril de 2017:

Verificar os valores do ICMS arrecadado referentes às prestações e operações realizadas nos meses de janeiro/2015, fevereiro/2015 e março/2015 comparado com a arrecadação referente às prestações e operações realizadas aos meses de janeiro/2016, fevereiro/2016 e março/2016, cujos prazos para pagamento estão fixados no Decreto n.º 45.520/15 c/c Resolução SEFAZ n.º 958/16.

E assim sucessivamente, até as prestações e operações referentes à dezembro de 2018, em que o depósito deverá a ser realizado em 20 de janeiro de 2019.

Em qualquer período, se houver incremento de receita no trimestre comparado, em termos nominais, em patamar superior ao montante que seria depositado no FEEF, calculado de acordo com o artigo 5º ou 5º-A do Decreto n.º 45.810/16, a consulente estará dispensada de efetuar o depósito no FEEF, observadas as demais normas dos §§ 1º, 2º, 3º e 5º do artigo 6º do decreto em questão.

2) Não. Conforme respondido no item anterior, a consulente deve considerar as prestações e operações realizadas no mês de referência, ou seja, mês de competência.  

Solicitamos à AFE – 03 somente dar ciência desta resposta caso a consulente não esteja sob ação fiscal ou caso a mesma não tenha sido autuada, e cujo fundamento esteja direta ou indiretamente relacionado às dúvidas suscitadas.  Em caso positivo, o processo retornar à CCT.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 10 de agosto de 2.017.