I – DO RELATÓRIO

Trata-se de Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual, na qual o interessado busca resposta ao seguinte questionamento:

"(i) Se está correto o entendimento da Consulente de que, na operação com banheiras plásticas infantis, destinados à revenda, classificadas na posição NCM 3922, não deve submeter tais operações ao regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST), pelo fato de tais produtos não se caracterizem como materiais de construção e congêneres classificados na posição 3922 da NCM, ligados ao setor de construção civil?"

O interessado relata que se encontra sediado no Estado de São Paulo, e comercializa seus produtos para adquirentes situados em diversos Estados da Federação, dentre os quais o Estado de Alagoas. Neste cenário, realiza operação de comercialização de banheiras plásticas infantis, classificadas na posição NCM 3922, e CEST 10.013.00, não submetendo essas operações interestaduais de venda destinadas a estabelecimentos comerciais situados no Estado de Alagoas à sistemática do ICMS-ST.

Pontua que tanto os termos do Convênio ICMS nº 142/18, do Protocolo ICMS nº 104/2008, assim como a legislação interna (RICMS/AL – artigo 480-E e Anexo XXX) atribuem à sistemática do ICMS-ST aos produtos ligados ao setor de construção civil da posição NCM 3922, aí incluídas as banheiras que se incorporem aos projetos de construção civil, e não as banheiras plásticas de uso infantil.

É o que importa relatar. 

II – DA ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, verifica-se que a consulta fiscal preenche os requisitos formais previstos, vez que veio assinada por legítimo representante e com a indicação dos dispositivos da legislação tributária e do fato sobre o qual recai dúvida sobre sua interpretação e aplicação, e ainda com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006, combinado com o art. 204 do Regulamento do PAT/AL. Ademais, comprovou o pagamento da taxa de fiscalização de serviços diversos.

A indagação do consulente considera os seguintes diplomas/dispositivos legais: Convênio ICMS n.º 142/18, o Protocolo ICMS n.º 104/2008, artigo 480-E e Anexo XXX do RICMS/AL. Vejamos:

CONVÊNIO ICMS 142/18, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2018

Cláusula primeira Os acordos celebrados pelas unidades federadas para fins de adoção do regime da substituição tributária do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido nas operações subsequentes observarão o disposto neste convênio.

(…)

Cláusula segunda A adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 1º A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

(…)

Cláusula sexta Para fins deste convênio, considera-se:

I - segmento: o agrupamento de itens de bens e mercadorias com características assemelhadas de conteúdo ou de destinação, conforme previsto no Anexo I deste convênio;

(...)

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

(…)

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.

(...)

ANEXO XI - MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES

PROTOCOLO ICMS 104, DE 16 DE OUTUBRO DE 2008

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas nos Anexos I e II com a respectiva classificação Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM / SH , destinadas ao Estado de Alagoas ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

(…)

ANEXO ÚNICO

DECRETO Nº 90.309, DE 27 DE MARÇO DE 2023

Art. 1º O regime de substituição tributária, relativo ao ICMS devido pelas operações subsequentes, deve observar o disposto neste Decreto (art. 23 da Lei Estadual nº 5.900, de 1996, e Convênio ICMS 142/18).

(...)

Art. 7º São passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária os bens e mercadorias identificados nos Anexos II ao XXVI do Convênio ICMS 142, de 2018, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST (art. 23 da Lei Estadual nº 5.900, de 1996, e Cláusula Sétima do Convênio ICMS 142/18)

(...)

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais inseridos.

(…)

Art. 48. O regime de substituição tributária aplica-se nos termos dos seguintes Anexos deste Decreto, nas operações com:

(…)

VIII – materiais de construção e congêneres, conforme Anexo VIII;

(…)

ANEXO VIII - DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES

Art. 1º As operações com materiais de construção e congêneres ficam sujeitas ao regime de substituição tributária nos termos deste Decreto, observadas as disposições específicas previstas neste Anexo (Convênio ICMS 142/18 e Protocolo ICMS 104/08).

Art. 2º A substituição tributária se aplica aos bens e mercadorias relacionados na Tabela deste Anexo, observadas as indicações na referida Tabela.

TABELA ÚNICA DO ANEXO VIII

Inicialmente cumpre registrar que o artigo 480-E e o Anexo XXX do RICMS/AL foram revogados pelo Decreto n.º 90.309, de 27 de março de 2023. Pois bem, a comercialização de banheiras plásticas infantis, classificadas na posição NCM 3922, e CEST 10.013.00, a estabelecimentos comerciais situados no Estado de Alagoas não deve ser submetida à sistemática do ICMS-ST, porquanto não estão inseridas no segmento de “MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES”. O §7º da cláusula sétima do Convênio ICMS n.º 142/18 é claro ao disciplinar que o regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.

A congeneridade dos bens classificados no item 13.0 do Anexo XI do Convênio ICMS n.º 142/18 reside na sua natureza de incorporação à construção de forma fixa, permanente e/ou duradoura.

Banheiras infantis de plástico não apresentam verossimilhança com as demais mercadorias previstas na descrição do item 13.0. Ademais, o §1º do art. 698 do Decreto n.º 35.245, de 26 de dezembro de 1991, estabelece o que se considera obra de construção civil e conclusão que resta é a de que as banheiras infantis de plástico não são utilizadas em nenhuma das situações ali enumeradas.

Art. 698. (...)

§1º São obras de construção civil, dentre outras:

I - a construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

II - a construção e reparação:

a) de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo-se os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas;

b) de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

c) de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

III - a execução de obras:

a) de terraplenagem e de pavimentação em geral;

b) hidráulicas, marítimas ou fluviais;

c) destinadas a geração e transmissão de energia;

d) de montagem e construção de estruturas em geral;

IV - a prestação de serviços auxiliares ou complementares necessários à execução de obras, tais como serviços de alvenaria, de instalação de gás, de pintura, de marcenaria, de carpintaria, de serralharia, de vidraçaria;

V - a movimentação de terras.

É nesse sentido a jurisprudência administrativa de outras Secretarias de Fazenda:

SÃO PAULO

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20.670/2019, de 02 de abril de 2020.

ICMS – Substituição tributária – Banheira para bebês.

I. Somente será aplicável a sistemática da substituição tributária às operações com mercadorias que se caracterizem como materiais de construção e congêneres classificados na posição 3922 da NCM, conforme legislação vigente, se elas se enquadrarem como banheiras, boxes para chuveiros, pias, lavatórios, bidês, sanitários e seus assentos e tampas, caixas de descarga e artigos semelhantes para usos sanitários ou higiênicos, de plásticos que possam ser aplicadas para uso na construção civil.

(…)

5.2 Logo, a substituição tributária não abrange quaisquer “banheiras”, e sim aquelas que possam ser incorporadas fisicamente às obras de construção civil.

6. Portanto, conclui-se que, embora o produto comercializado pela Consulente seja classificado em código da NCM incluído no artigo 313-Y do RICMS/2000, e atualmente no Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019, por não se caracterizar como material de construção e congêneres a ele não se aplica a substituição tributária em análise.

SANTA CATARINA

RESPOSTA À CONSULTA 2/2018

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM AS SEGUINTES MERCADORIAS: “BANHEIRAS E OFURÔS PARA BEBÊS DA POSIÇÃO NBM/SH/NCM 3922.10.00”; “ASSENTOS REDUTORES PARA USO INFANTIL DA POSIÇÃO NBM/SH/NCM 3922”; “TRONINHOS”, PARA USO INFANTIL DA POSIÇÃO NBM/SH/NCM 3922.90.00”. NÃO ESTÃO SUJEITAS À SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, MESMO ESTANDO LISTADAS NA SEÇÃO XLIX DO ANEXO 1, POIS, NÃO SÃO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, TÃO POUCO DESTINADOS A ACABAMENTO, ADORNO OU BRICOLAGEM.

(…)

As “banheiras de plástico para uso exclusivo infantil”, “assentos redutores e troninhos de plásticos para uso exclusivo infantil (para bebês)”, “troninhos para uso infantil”, classificados no código NCM/SH/NCM 39.22, não estão sujeitos ao regime de substituição tributária.

A condição para esse entendimento é de que a banheira infantil de plástico não tenha predisposição para incorporação à construção civil, pois nesse caso se amoldaria aos materiais de construção e estaria sujeita ao regime de substituição tributária.

III – DA CONCLUSÃO/RESPOSTA

Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda à indagação feita pelo consulente nos seguintes termos:

I - "Se está correto o entendimento da Consulente de que, na operação com banheiras plásticas infantis, destinados à revenda, classificadas na posição NCM 3922, não deve submeter tais operações ao regime de substituição tribuária do ICMS (ICMS-ST), pelo fato de tais produtos não se caracterizem como materiais de construção e congêneres classificados na posição 3922 da NCM, ligados ao setor de construção civil?"

Resposta: Caso a banheira infantil de plástico não seja passível de incorporação à construção civil, não se deve submeter a operação de comercialização dessas banheiras, classificadas na posição NCM 3922, ao regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICMS n.º 104/2008, uma vez que tais mercadorias não se caracterizam como materiais de construção ou congêneres.

É o parecer. À consideração superior.

Gerência de Tributação, Maceió/AL, 30 de outubro de 2023.

Matheus Lima Carneiro

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Matrícula 173-2

De acordo:

Aprovo o parecer exarado e encaminho os autos à apreciação do Superintendente de Tributação, recomendando o envio à Superintendente Especial da Receita Estadual.

Ronaldo Rodrigues da Silva

Chefe de Análises Tributárias

Elka Gonçalves Lima de Oliveira

Gerente de Tributação