I – DOS TERMOS DA CONSULTA

1. Trata-se de Consulta Fiscal formulada por XXXXXXXXXXXXXXXXXX, concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica em Alagoas, por meio da qual procura obter posicionamento desta SEFAZ quanto às seguintes indagações: 

a) estaria correto o entendimento segundo o qual “as alterações produzidas pela Lei Complementar nº 194/2022, no tangente à vedação de fixação de alíquotas do ICMS sobre as operações com energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, e à previsão de não incidência do imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (inciso X do art. 3º da LC 87/96), não são autoaplicáveis e dependem de regulamentação a ser empreendida pelo Estado de Alagoas?”;

b) “se após encerrada a vigência do Decreto Estadual nº 83.840/2022, deve voltar a aplicar as alíquotas majoradas do ICMS sobre a energia elétrica de que tratam o inciso I do art. 73 do RICMS/AL e, ademais, os adicionais de alíquota previstos no art. 2º e no art. 2º-A da Lei Estadual nº 6.558, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP, salvo a edição de nova norma estadual regulamentando a LC nº 194/2022 nesse sentido”;

c) “estando incorreta a premissa de que não são autoaplicáveis as citadas modificações prescritas pela Lei Complementar nº 194/2022, e portanto não dependem de regulamentação estadual para produzirem efeito, quais os componentes tarifários e encargos estão amparados pela não incidência prevista no citado inciso X do art. 3º da LC 87/96, acrescido pela LC 194/2022?”

2. Diz a consulente que, enquanto concessionária do serviço público de energia elétrica, figura como responsável tributário, por substituição, pelo recolhimento do ICMS devido pelo consumidor final, nos termos do art. 9º, § 1º, II, da Lei nº 87/96. E nessa condição, cumpre-lhe apurar e lançar o ICMS, cabendo identificar a correspondente base de cálculo e alíquota aplicável, conforme estabelece a legislação estadual.

3. Afirma que com o advento da Lei Complementar nº 194/2022, publicada em 23/06/2022, consolidou-se relevante modificação na estrutura de tributação das operações com energia elétrica, das quais, no entanto, decorrem significativas dúvidas a respeito da sua interpretação e aplicação.

4. No que concerne à energia elétrica, afirma ainda que a aludida lei  complementar estabeleceu que: “(a) a energia elétrica é considerada bem essencial e indispensável, não podendo ser tributada como produto supérfluo, por força da inclusão do art. 18-A ao Código Tributário Nacional e art. 32-A na Lei Complementar nº 87/96, e (b) o ICMS não incidirá sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, conforme inciso X acrescido ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/96”. Acresce que também vedou a fixação de alíquotas do ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquela aplicável às operações em geral.

5. Tendo em vista a faculdade outorgada aos Estados para aplicar alíquotas reduzidas do imposto sobre energia elétrica, e considerando a competência constitucional a eles atribuída para fixar as alíquotas internas do ICMS, entende a Consulente que a regra geral preconizada pelos artigos 18-A do Código Tributário Nacional, e 32-A na Lei Complementar nº 87/96, acrescentados pela Lei Complementar nº 194/2022, precisa de norma estadual para produção de efeitos no âmbito dos Estados. 

6. Por isso, também entende que, em relação à alíquota do ICMS a ser adotada sobre as operações com energia elétrica, haveria necessidade de adequação da legislação estadual ao teto estipulado pela Lei Complementar nº 194/2022, de modo que a implantação da alíquota não majorada (a aplicada às demais operações) depende de regulamentação estadual.

7. Nesse sentido, pontua que o Estado de Alagoas publicou o Decreto nº 83.840, de 01 de julho de 2022, no qual (i) suspendeu a eficácia das alíquotas majoradas do ICMS sobre as operações com energia elétrica antes previstas no inciso I do art. 73 do RICMS/AL, devendo-se adotar a alíquota preconizada para as operações em geral, e (ii) determinou a aplicação do adicional de alíquota do ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP.

8. Aduz que a previsão de não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, veiculada mediante a inserção do inciso X no art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 194/2022, encerra relevante incerteza quanto à sua aplicação.

9. Nesse sentido, expõe que não está claro o conceito de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” para fins de decote da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica”. 

Com efeito, dizendo que a base de cálculo do imposto constitui o valor da operação da qual decorre o fornecimento da energia elétrica, cuja cobrança, como sabido, é formulada com base em tarifa binômia que incorpora todos os custos da cadeia de geração, transmissão e distribuição (TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e TE – Tarifa de Energia), sustenta a Consulente que é necessário norma regulamentar explicitando, com transparência, quais componentes tarifários devem ser excluídos da incidência do imposto. 

10. Por tudo isso, infere que as inovações legislativas em apreço deixam dúvidas significativas a serem dirimidas, necessitando de regulamentação a fim de estabelecer seu alcance.

11. Por fim, aponta e destaca manifestação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL a respeito dos efeitos da LC 194/2022, por meio do Oficio Circular nº 01/2022-DIR/ANEEL, que assentou a não autoaplicabilidade da norma geral e necessitando de adequação da legislação estadual.

12. Conclui os termos da consulta prestando as declarações exigidas pela legislação para o procedimento.

13. Comprovado o recolhimento da taxa de fiscalização e serviços diversos (SEI nº 13404876).

14. Vindo os autos para esta gerência, por inconsistências verificadas entre o requerimento inicial e os demais documentos constantes no processo, por meio de despacho (SEI nº 13635998), retornaram à Chefia de Administração Fazendária – 1ª Região para esclarecimentos e correção.

15. Por sua vez, a Chefia de Administração Fazendária - 1ª Região esclareceu que o caso se refere à consulta fiscal formulado pela EQUATORIAL ALAGOAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., e que, por equívoco, incluiu indevidamente, no processo, petição inicial de pedido de restituição de outro contribuinte, sendo o defeito corrigido com a inclusão da pertinente petição de consulta (SEI nº 13727316).

16. Na mesma oportunidade, juntou-se requerimento da Consulente noticiando fato novo e relevante para a solução do tema objeto da consulta (SEI nº 14425821), qual seja: “o provimento cautelar de que trata o Despacho nº 2282/2022 do Ministério da Justiça e Segurança Pública, que determina a “aplicação imediata” do inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, e, consequentemente, que a Consulente abstenha-se de incluir os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, além dos encargos setoriais, na base de cálculo do ICMS sobre o consumo final”.

17. Com isso, ademais, requer o aditamento dos temas consultados, a fim de que também se responda se deve adotar os critérios estabelecidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no Oİcio nº 54/2022-DIR/ANEEL, acerca dos componentes tarifários da TE e da TUSD que não se referem à remuneração dos serviços de transmissão, distribuição e dos encargos setoriais e que, portanto, deveriam ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

18. Assim retornam estes autos distribuídos para análise e resposta, na forma do art. 59, caput, da Lei nº 6.771/06.

II – DA ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

19. Inicialmente, cabe deixar claro que foi o requerimento SEI Doc. 137107832 que deu início ao presente procedimento de consulta fiscal, e não SEI Doc. 13404247), incluído indevidamente, por isso desconsiderado.

20. Ainda em preliminar, verifica-se que a consulta fiscal preenche os requisitos formais previstos, vez que veio assinada por legítimo representante e com a indicação dos dispositivos da legislação tributária (Lei Complementar nº 194/2022 e Decreto nº 83.840/2022) e do fato (operações com energia elétrica destinada a consumidores em geral) sobre o qual recai dúvida sobre sua interpretação e aplicação, e ainda com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei nº 6.771/06, combinado com o  art. 204 do Regulamento do PAT/AL. Ademais, comprovou o pagamento da taxa de fiscalização de serviços diversos.

21. Desse modo, portanto, estando apta a produzir os efeitos que lhes são próprios nos termos do art. 58 da Lei nº 6.771/06, passa-se à análise, fundamentação e resposta às formuladas questões.

22. Em essência, verifica-se que o mérito da consulta cinge-se em saber dos efeitos das inovações normativas advindas com a Lei Complementar nº 194/2022, em face da legislação tributária estadual do ICMS, particularmente, no que pertine às operações com energia elétrica. 

23. Nesse passo, como se sabe, a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, acrescentou o art. 18-A à Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e o art. 32-A à Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir),¹ para considerar bens e serviços essenciais e indispensáveis e, por isso, não podendo ser considerados supérfluos, os relativos aos combustiveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.

24. Ademais, vedou a fixação de alíquotas do ICMS em patamar superior ao das operações em geral e, para o que aqui interessa responder, incluiu o inciso X ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, determinando a não incidência do imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

25. Pois bem, em relação ao questionamento sobre a produção dos efeitos desse novel regramento no âmbito do Estado de Alagoas, o entendimento da SEFAZ/AL foi no sentido de que as disposições da Lei Complementar nº 194/2022 não seriam autoaplicáveis, carecendo de instrumento normativo estadual. Além do que, decreto do Poder Executivo Estadual poderia ser utilizado para tanto.

26. Com efeito, à luz desse entendimento é que foi editado o Decreto nº 83.840/2022. A propósito, vide parte do texto da exposição de motivos do decreto:

“Neste diapasão, o presente Decreto tem como escopo a redução das alíquotas de ICMS de combusơveis, energia, telecomunicações e transporte, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 194.

Apesar disso, na visão do Estado de Alagoas, a competência constitucional para fixar alíquotas de tributos é dos Estados, e assim, apenas por meio de normativo estadual, poderá alterá-las.” (grifou-se)

27. Para análise e resposta às demais indagações feitas na presente consulta, vale a reprodução, na íntegra, do texto do Decreto nº 83.840/2022:

Decreto nº 83.840/2022:

“O GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso IV do art. 107 da Constituição Estadual, e o que mais consta do Processo Administrativo nº E:01500.0000021554/2022, 

Considerando o disposto na Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022, e tendo em vista a necessidade de preservar a manutenção e a continuidade dos diversos Programas Sociais Estaduais mantidos com os recursos financeiros provenientes do Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP, como é o caso, dentre outros, do Programa Cria, do Programa do Leite, e do Programa Auxílio Chuva,

Art. 1º Nos termos da Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022, para fins da incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sobre as operações com os combusơveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo, não serão aplicadas alíquotas sobre as operações referidas em patamar superior ao das operações em geral. 

Parágrafo único. Até 31 de dezembro de 2023, sobre as operações a que se refere o caput deste artigo, deve ser aplicado, conforme o caso, os adicionais de alíquota previstos no art. 2º e no art. 2º-A da Lei Estadual nº 6.558, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP.

Art. 2º O presente Decreto possui caráter excepcional e extraordinário e não revoga as disposições previstas na Legislação Estadual do ICMS. 

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2022 e pelo período em que houver a vigência e eficácia da Lei Complementar Federal nº 194, de 2022, e suas alterações.”

(grifou-se)

28. Note-se que, de acordo com art. 3º do Decreto nº 83.840/2022, a produção de efeitos de suas disposições se deu a partir de 01/07/2022. 

29. Considerando também o disposto no art. 1º, caput, desse mesmo decreto, em relação às operações com energia elétrica, portanto, pode-se extrair que, a partir de 01/07/2022, devem ser aplicadas as alíquotas do ICMS previstas para as operações em geral que, segundo o art. 17, I, “b”, da Lei nº 5.900/96, é 17% (dezessete por cento).

30. Em relação ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP, consoante disposto no parágrafo único do art. 1º do analisado decreto, resta claro que a cobrança deve ser mantida até 31/12/2023. E as razões apresentadas para tanto constam expressas em seus “considerandos”: “necessidade de preservar a manutenção e a continuidade dos diversos Programas Sociais Estaduais mantidos com os recursos financeiros provenientes do Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP, como é o caso, dentre outros, do Programa Cria, do Programa do Leite, e do Programa Auxílio Chuva”.

31. Por oportuno, a fim de evitar possível incompatibilidade na aplicação das disposições do próprio decreto e da Lei Complementar nº 194/2022 com a legislação tributária estadual do ICMS, cabe esclarecer que, diferentemente do que consta na parte final da redação do art. 2º do Decreto nº 83.840/2022, no sentido de que não revogariam “as disposições previstas na Legislação Estadual do ICMS”, em verdade, a hipótese é de suspensão da eficácia dos dispositivos da lei estadual por contrariar lei complementar nacional superveniente versando sobre normas gerais em matéria tributária, a teor do § 4º do artigo 24 da Constituição Federal de 1988³.

32. Esclareça-se ainda que carece de sentido jurídico o teor da parte final do art. 3º do Decreto nº 83.840/2022, ao dizer que produz efeitos “pelo período em que houver a vigência e eficácia da Lei Complementar Federal nº 194, de 2022”, porquanto não se trata de lei de vigência temporária.

33. Quanto à nova hipótese de não incidência sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica prevista no inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 194/2022, a seguir reproduzido, o Decreto nº 83.840/2022 nada tratou a respeito:

Lei Complementar nº 87/96:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

(...) (grifou-se)

34. Entende-se que essa omissão se deu porque a Lei Complementar nº 194/2022 não definiu o que deva ser considerado “serviços de transmissão”, “serviços de distribuição” e “encargos setoriais” vinculados às operações com energia elétrica para fins de aplicação da hipótese de não incidência do ICMS que instituiu. Ademais, em face dessa omissão, ainda não há entendimento firmado e consolidado sobre a matéria entre os Estados da Federação, em discussões que ocorrem no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ com o objetivo de uniformização de procedimentos e de sua regulamentação, dadas as dúvidas e controvérsias técnicas existentes em torno dos itens tarifários que compõem tais categorias e integram diretamente o valor cobrado a ơtulo da energia elétrica.

35. Assim, por ordem de um imperativo técnico, com o intuito de evitar tratamento diverso da matéria com outros Estados da Federação que pode ensejar questionamentos, inclusive no âmbito judicial, de tratamento desigual entre os contribuintes ou consumidores de energia elétrica, considerando também, à luz de um juízo de prudência, o impacto de tais medidas em termos de perdas da arrecadação, a conclusão que se extrai é para que seja mantida a cobrança do imposto sobre o valor integral da conta de energia elétrica, com a alíquota reduzida conforme já autorizado pelo Decreto nº 83.840/2022, até que a matéria seja devidamente resolvida e disciplinada no âmbito estadual.

III – DA CONCLUSÃO/RESPOSTA

36. Com base no acima exposto, sugere-se que sejam respondidas as indagações feitas na presente consulta fiscal nos seguintes termos:

- as inovações normativas advindas com a edição da Lei Complementar nº 194/2022 necessitam de instrumento normativo interno para produção de efeitos no âmbito do Estado de Alagoas;

- o Decreto nº 83.840/2022 disciplinou, em parte, as matérias objeto da Lei Complementar nº 194/2022, notadamente no que diz respeito a autorização para cobrança da alíquota geral do imposto sobre as operações e prestações que prevê;

- a cobrança do adicional de alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações tratadas pela Lei Complementar nº 194/2022, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação de Pobreza – FECOEP, deve ser mantida até 31/12/2023, a teor do parágrafo único, do art. 1º do Decreto nº 83.840/2022;

- a nova hipótese de não incidência tributária sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, prevista no art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, acrescentada pela Lei Complementar nº 194/2022, ainda depende de disciplinamento para produção de efeitos no Estado de Alagoas.

É o parecer que se submete à apreciação superior.

Gerência de Tributação, Maceió (AL), 24 de novembro de 2022.

ALBERTO JORGE SILVA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

AFRE VIII - Matr. 82.011-3

De acordo:

Concordo e envio à Superintendência de Tributação – SUTRI para conhecimento e encaminhamento à apreciação e homologação do titular da Superintendência Especial da Receita Estadual - SERE, na forma do art. 59, p único, da Lei nº 6.771/06.

Ronaldo Rodrigues da Silva

Chefe de Análise de Processo

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação

¹ Lei Complementar nº 194/2022:

Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A:

“Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustiveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e 

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustiveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.”

Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

“Art. 32-A. As operações relativas aos combustiveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste arƟgo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustiveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.

§ 2º No que se refere aos combustiveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022.”

(...) (grifou-se)

² Lei Complementar nº 87/96:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

(...) (grifou-se)

³ Constituição Federal de 1988:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(...)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

(...) (grifou-se)